Frontières de l’Union : chronique d’une « recommandation » annoncée ou la flétrissure

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par Nuno Piçarra, Omnia, Université de Lisbonne

Le 12 mai 2016, le Conseil a adopté la décision d’exécution 2016/894 « arrêtant une recommandation relative à la réintroduction temporaire du contrôle aux frontières intérieures en cas de circonstances exceptionnelles mettant en péril le fonctionnement global de l’espace Schengen » (ci-après, « décision d’exécution »). Celle-ci se base notamment sur l’article 29 du Code frontières Schengen (ci-après, « CFS ») qui prévoit une « procédure spécifique » tendant à la réintroduction d’un tel contrôle. C’est la première fois que cette procédure, ajoutée au CFS par le règlement n°1051/2013, trouve à s’appliquer.

1. La décision d’exécution 2016/894 du Conseil : recommandations et obligations pour les États Schengen concernés

Concrètement, le Conseil a recommandé qu’à partir du 12 mai 2016 et pendant une durée maximale de six mois, « des contrôles temporaires et proportionnés » soient maintenus (i) par l’Allemagne, à la frontière terrestre avec l’Autriche ; (ii) par l’Autriche, aux frontières terrestres avec la Hongrie et la Slovénie ; (iii) par le Danemark, dans les ports depuis lesquels sont assurées des liaisons par transbordeur vers l’Allemagne, et à la frontière terrestre avec l’Allemagne ; (iv) par la Suède, dans les ports situés dans les régions de police Sud et Ouest, et au pont de Öresund ; (v) par la Norvège, dans les ports depuis lesquels sont assurées des liaisons par transbordeur vers le Danemark, l’Allemagne et la Suède.

La Norvège n’étant pas un État membre de l’UE mais un « pays associé à l’application de l’acquis de Schengen », l’expression « États membres concernés » utilisée par la décision d’exécution, doit être entendue dans le sens de « États de l’espace Schengen » ou simplement « États Schengen ».

Au 12 mai 2016, les cinq États concernés effectuaient déjà des contrôles à leurs frontières intérieures en réponse, selon la décision d’exécution, « à une menace grave pour leur ordre public ou leur sécurité intérieure causée par les mouvements secondaires de migrants en situation irrégulière consécutifs aux défaillances graves dans les contrôles aux frontières extérieures. (…) ces mesures sont nécessaires et considérées comme proportionnées » (attendu 11).

Outre la recommandation de maintien du contrôle aux frontières intérieures identifiées, la décision d’exécution établit de vraies et propres obligations pour les cinq États concernés.

La première est, toutefois, d’exécution difficile voire impossible dans la mesure où, selon le texte qui l’établit, « avant de mettre en place de tels contrôles, les États membres concernés devraient procéder à des échanges de vues avec l’État (les États) membre(s) voisin(s) concerné(s) afin de s’assurer que ces contrôles ne sont effectués que sur les tronçons de la frontière intérieure où ils sont jugés nécessaires et proportionnés, conformément au code frontières Schengen ».

En fait, ce que la décision d’exécution recommande aux cinq États concernés est, non pas de « mettre en place », mais plutôt de « maintenir » des contrôles aux frontières intérieures qui ont été mis en place à partir de septembre 2015. Pour accomplir rigoureusement l’obligation dont il s’agit, il faudrait donc supprimer ou suspendre au préalable ces contrôles afin que l’« échange de vues » puisse avoir lieu avant leur mise en place. Ceci se heurterait, néanmoins, à un obstacle juridique supplémentaire : la décision d’exécution ayant été adoptée le 12 mai 2016 et devant s’appliquer à partir de cette même date, l’échange de vues préalable qu’elle impose ne sauraient s’effectuer en temps utile.

La deuxième obligation imposée aux États concernés est celle de notifier aux autres États Schengen, au Parlement européen et à la Commission « leur décision » de maintenir les contrôles recommandés. C’est, d’ailleurs, ce que prévoit l’article 29, paragraphe 2, quatrième alinéa, CFS. Toutefois, le même article prévoit également au paragraphe 3 que, « en cas de non application par un État membre de la recommandation visée au paragraphe 2, celui-ci en communique sans tarder les motifs par écrit à la Commission ».

Dès lors que la décision d’exécution reprend dans son texte la première disposition citée du CFS, elle aurait dû reprendre également la seconde, pour des raisons de cohérence et de complétude liées au principe de légalité. Et cela même si le Conseil était persuadé que, dans le cas d’espèce, aucun des États concernés ne se prévaudrait de la possibilité prévue par l’article 29, paragraphe 3, CFS pour refuser l’application de la recommandation.

Finalement, la décision d’exécution oblige chaque État concerné à « réexaminer régulièrement la nécessité, la fréquence, le lieu et la durée des contrôles, adapter ces derniers au niveau de la menace à laquelle ils visent à répondre, les supprimant progressivement s’il y a lieu (…) ». Il est ainsi rappelé que les critères fournis par les articles 26 et 30 CFS pour la prise d’une décision de réintroduction temporaire du contrôle aux frontières intérieures « sur tous les tronçons ou sur certains tronçons spécifiques » s’appliquent aussi en aval d’une telle décision.

2. La pratique de réintroduction, par les États Schengen concernés, du contrôle à leurs frontières intérieures avant la décision d’exécution

La date du 12 mai 2016 coïncide précisément avec celle à partir de laquelle l’Allemagne a cessé de pouvoir se prévaloir des dispositions du CFS qu’elle avait invoquées depuis le 13 septembre 2015 – et ce dans le contexte de la « crise des migrants et des réfugiés sans précédent » – pour réintroduire le contrôle à toutes ses frontières intérieures et en particulier à celle avec l’Autriche. L’exemple de l’Allemagne a été suivi trois jours plus tard par l’Autriche, le 12 novembre par la Suède, le 26 novembre par la Norvège et le 4 janvier 2016 para le Danemark.

Dans un premier temps, tous ces États se sont prévalus de l’actuel article 28 CFS, qui établit une procédure spécifique pour la réintroduction exceptionnelle et temporaire du contrôle aux frontières intérieures dans les cas nécessitant une action immédiate. Toutefois, en vertu du même article, la durée totale de cette réintroduction ne peut pas dépasser les deux mois.

Dans ces conditions, l’Allemagne le 14 novembre 2015, l’Autriche le 16 novembre suivant, la Suède le 9 janvier 2016, la Norvège le 15 janvier et le Danemark le 4 mars se sont prévalus des articles 25 à 27 CFS pour maintenir le contrôle à leurs frontières intérieures. Ces articles établissent les conditions et les limites à la réintroduction temporaire d’un tel contrôle en cas d’évènements prévisibles.

Le 23 octobre 2015, la Commission a émis un avis sur la nécessité et la proportionnalité du contrôle aux frontières intérieures réintroduit par l’Allemagne et l’Autriche ainsi que de ses prolongations. Ce contrôle a été considéré conforme au CFS. [C(2015) 7100]. Parmi les commentateurs, il a été relevé que l’avis de la Commission tend à assimiler le franchissement des frontières extérieures par un grand nombre de ressortissants de pays tiers à une menace pour l’ordre public et la sécurité intérieure, même si des preuves de risques liés à la criminalité organisée ou au terrorisme n’ont pas été apportées (voir Evelien Brouwer, « Migration flows and the reintroduction of internal border controls: assessing necessity and proportionality », 2015, et bibliographie y citée).

En vertu de l’article 25, paragraphe 4, CFS, la durée totale de la réintroduction du contrôle aux frontières intérieures en cas d’évènements prévisibles ne peut excéder six mois. Par conséquent, à partir du 12 mai 2016, l’Allemagne cesserait de pouvoir invoquer les articles 25 à 27 CFS pour maintenir le contrôle à ses frontières intérieures. Il en irait de même pour l’Autriche le 15 mai, pour la Suède le 9 juillet, pour la Norvège le 15 juillet et pour le Danemark le 4 août 2016.

Dans ces conditions, la seule possibilité légale pour les États concernés de maintenir le contrôle à leurs frontières intérieures est de le baser sur les articles 29-30 CFS. En effet, en vertu de ces dispositions, la durée totale de la réintroduction de ce contrôle peut être étendue à une durée maximale de deux ans (article 29, paragraphe 1, in fine).

3. L’autre État Schengen concerné par la décision d’exécution : la Grèce. Questions de légalité

La réintroduction ou le maintien du contrôle, par un État Schengen, à ses frontières intérieures conformément à l’article 29 CFS présuppose, outre une recommandation du Conseil sur une proposition de la Commission, l’imputation à un autre ou à d’autres États Schengen des « manquements graves persistants liés au contrôle aux frontières extérieures », à la suite d’une évaluation effectuée en application du règlement nº 1053/2013. Plus précisément, la première condition pour déclencher la procédure prévue à l’article 29 est la persistance de ces manquements, constatée par la Commission au terme d’un délai de trois mois à compter de la date à laquelle l’État Schengen concerné a fait rapport sur la mise en oeuvre de son «plan d’action destiné à remédier à tout manquement constaté dans le rapport d’évaluation ». Ce plan d’action, à son tour, doit être présenté dans un délai d’un mois à compter des recommandations concernant les mesures correctives des manquements en cause, adoptées par le Conseil sur une proposition de la Commission (article 21, paragraphe 3, CFS).

À cette première condition d’ordre simultanément substantiel et procédural, vient s’ajouter une deuxième, d’ordre substantiel : les « manquements graves persistants dans l’exécution du contrôle aux frontières extérieures» constatés par la Commission à l’égard d’un État Schengen doivent « mettre en péril le fonctionnement global de l’espace sans contrôle aux frontières intérieures ». En d’autres mots, ils doivent représenter « une menace grave pour l’ordre public ou la sécurité intérieure » dans cet espace ou sur certains de ses tronçons. Par ailleurs, une telle menace doit s’avérer insusceptible d’être effectivement atténuée, soit par le déploiement d’équipes européennes de gardes-frontières aux frontières extérieures de l’État Schengen en cause, soit par la présentation à Frontex des plans stratégiques basés sur une évaluation des risques, soit par toute autre mesure.

Aux termes de l’article 29 CFS, la réintroduction du contrôle aux frontières intérieures ne peut être recommandée par le Conseil qu’« en dernier ressort et à titre de mesure de protection des intérêts communs au sein de l’espace sans contrôle aux frontières intérieures » face aux manquements graves constatés. Une telle réintroduction doit être évaluée au regard de son adéquation pour « remédier correctement à la menace pour l’ordre public ou pour la sécurité intérieure au sein d’un tel espace », ainsi que de sa proportionnalité. À cette fin il doit être tenu compte, notamment, de la disponibilité de mesures de soutien technique ou financier auxquelles il serait possible de recourir ou auxquelles il a été recouru au niveau national ou au niveau de l’Union, ou à ces deux niveaux, ainsi que de l’incidence probable de la réintroduction du contrôle sur la libre circulation des personnes au sein de l’espace Schengen (article 30, paragraphe 1).

Les conditions extrêmement restrictives pour l’application de cette procédure spécifique de réintroduction ou de maintien du contrôle aux frontières intérieures portent à croire qu’une telle procédure serait surtout destinée à jouer un rôle préventif d’avertissement aux États Schengen pour qu’ils prennent effectivement au sérieux leurs obligations communes de vérification et de surveillance à leurs frontières extérieures, en abandonnant toute pratique incompatible.

Quoi qu’il en soit, l’application de l’article 29 permet de vouer un État Schengen à l’ostracisme et à l’exclusion, jusqu’à deux ans, de l’espace sans contrôle aux frontières intérieures. Il suffit que le Conseil recommande à tous les autres États Schengen de réintroduire le contrôle à leurs frontières communes avec le premier et que tous ces États décident de suivre une telle recommandation. Celle-ci jouera en pratique le rôle de mesure réactive de type sanctionnateur (voir en ce sens Henri Labayle, « Schengen : un espace dans l’impasse », Revue Europe, 2016).

Il convient de rappeler, par ailleurs, que dans le cadre du contentieux franco-italien de 2011 (concernant la réintroduction par la France des contrôles à sa frontière commune avec l’Italie, suite à l’arrivée d’un grand nombre de migrants en provenance de la Tunisie au territoire italien), le Conseil européen du 23-24 juin 2011, secondé par la Commission [COM(2011) 561 final], a proposé l’introduction dans le CFS d’une « clause de sauvegarde » d’application tendanciellement automatique « afin d’autoriser, à titre exceptionnel, le rétablissement des contrôles aux frontières intérieures en cas de situation véritablement critique, lorsqu’un Etat membre n’est plus en mesure de respecter ses obligations au titre des règles Schengen », quelle qu’en soit la cause (voir « Internal border controls in the Schengen area: Is Schengen crisis-proof? » Study for the LIBE committee, 2016, p. 23-25).

Ce n’est donc qu’en faisant une inexplicable table rase soit du contenu que peut revêtir une recommandation du Conseil basée sur l’article 29 CFS, soit des travaux préparatoires concernant cette disposition, que la Commission peut affirmer qu’une telle mesure « n’est pas une sanction à l’encontre d’un ou de plusieurs États membres, pas plus qu’elle ne vise à exclure quelque État membre que se soit de l’espace Schengen », mais simplement « une mesure visant à préserver le fonctionnement global» de cet espace [COM (2016)120 final].

L’application pratique de l’article 29 devient d’autant plus problématique que celui-ci ne fait pas une distinction que la « crise des migrants et des réfugiés sans précédent », survenue au cours de 2015, a rendu indispensable et urgente. Il s’agit de la distinction entre, d’une part, les « manquements graves persistants dans l’exécution du contrôle aux frontières extérieures », susceptibles d’être évités à travers d’une « diligence moyenne » de la part de l’État Schengen concerné et, d’autre part, les manquements du même type qui sont manifestement hors du contrôle de cet État, en raison notamment de l’ampleur, de l’intensité et de la persistance de la pression migratoire à ses frontières extérieures maritimes et terrestres, ainsi que de l’insuffisance au moins provisoirement insurmontable des moyens humains et matériels pour leur faire face.

Cette dernière situation, frôlant le cas de force majeure, a été vécue par la Grèce surtout à partir de septembre 2015 et au moins jusqu’à « la mise en œuvre initiale de la déclaration UE-Turquie du 18 mars 2016 ». Ce n’est donc nullement par hasard que la Grèce est le sixième État Schengen concerné para la décision d’exécution. Celle-ci lui impute des manquements graves persistants dans l’exécution des contrôles à ses frontières extérieures, certains desquels persistent et mettent en péril le fonctionnement global de l’espace Schengen.

À cet égard, la question essentielle de savoir si d’autres États Schengen ont pu manquer à leur devoir de solidarité vers la Grèce n’est même pas soulevée. La décision d’exécution se limite à relever que « du fait de sa situation géographique, la République hellénique est particulièrement touchée par [la crise des migrants et des réfugiés sans précédent] et a dû faire face à une augmentation spectaculaire du nombre de migrants arrivant sur les îles de la mer Égée », la zone la plus exposée (attendu 2). Le mot « spectaculaire » apparaît assez malheureux dans ce contexte. Le bon mot serait sans doute « incontrôlable ».

Cette critique d’ordre terminologique n’est sûrement pas la seule susceptible d’être adressée à la décision d’exécution, qui vise avant tout à légitimer, au regard du CFS, le maintien du contrôle, par les cinq États concernés, à leurs frontières intérieures au de-là du 12 mai 2016. Il convient surtout de vérifier si cette décision respecte intégralement les conditions prévues par l’article 29 CFS pour imputer en même temps à la Grèce des manquements graves persistants dans l’exécution du contrôle à ses frontières extérieures, représentant « une menace grave pour l’ordre public ou la sécurité intérieure» dans l’espace Schengen ou sur des tronçons de cet espace, qu’aucune autre mesure « ne peut effectivement atténuer ». Cette imputation constitue en effet une conditio sine qua non pour le maintien du contrôle aux frontières intérieures recommandé par le Conseil.

Or, c’est la décision d’exécution elle-même qui, dans son attendu 13, lance des doutes considérables à cet égard : « La République hellénique a accompli des progrès importants dans la correction de nombreux manquements que présente la gestion de ses frontières extérieures, constatés au cours de l’évaluation de novembre 2015. En outre, la mise en œuvre initiale de la déclaration UE-Turquie du 18 mars 2016 ainsi que les opérations en cours menées par Frontex et l’OTAN ont entraîné une diminution sensible du nombre de migrants en situation irrégulière et de demandeurs d’asile qui partent de la Turquie pour gagner la République hellénique. Cette réduction substantielle du flux de migrants en situation irrégulière et de demandeurs d’asile vers la République hellénique, ainsi que le soutien apporté par les agences de l’Union européenne et d’autres États membres dans les centres d’enregistrement, ont permis à la République hellénique d’améliorer sensiblement l’enregistrement des migrants en situation irrégulière et des demandeurs d’asile nouvellement arrivés » (italiques ajoutés).

Au vu de ces constatations – et si les mots employés par le Conseil ont un sens précis –, il n’est pas du tout évident que la conclusion puisse être celle qui est tirée à l’attendu 16 : « comme aucune autre mesure n’a pu effectivement atténuer la menace grave constatée, il s’ensuit que les conditions pour appliquer l’article 29 (…) en dernier recours sont remplies ». En effet, plusieurs mesures ont pu effectivement atténuer la dite « menace grave », même si, le cas échéant, elles ne l’auraient pas totalement éliminée. En tout état de cause, ce n’est pas cette dernière exigence que fait l’article 29, même si dans sa proposition de décision d’exécution [COM (2016) 275 final, p. 5] la Commission semble utiliser ces deux verbes comme synonymes.

Dans ce contexte, la décision d’exécution reproche encore à la Grèce le fait que la surveillance à sa frontière avec l’ancienne République yougoslave de Macédoine « n’est actuellement pas totalement conforme au code frontières Schengen » (attendu 14). Comment pourrait-elle l’être dans l’immédiat si ce pays tiers a carrément fermé cette frontière commune avec la Grèce pour des périodes considérables, en bloquant sur le territoire grec les migrants et requérants de protection internationale désireux de la franchir ?

Toujours selon la décision d’exécution, « Cette situation accroît le risque de mouvements secondaires de migrants vers d’autres États membres ». Toutefois, pour que « le risque persistant de mouvements secondaires de migrants en situation irrégulière » (que la décision d’exécution ne cherche même pas à démontrer,) puisse légitimer le maintien du contrôle aux frontières intérieures en cause, il faudrait également examiner au préalable, au regard du principe de proportionnalité. son « incidence probable » sur la libre circulation des personnes au sein de l’espace Schengen [article 30, paragraphe 1, lettre c), CFS]. C’est un exercice que la décision en cause a manifestement omis de faire, dans la mesure où elle a accepté sans plus les justifications fournies par les cinq États destinataires de la recommandation.

Par ailleurs, pour ce qui est de la légalité procédurale de la décision d’exécution, il semble également critiquable qu’elle ait été adoptée avant l’expiration du délai de trois mois prévu par l’article 16, paragraphe 4, du règlement nº 1053/2013 pour que, à la suite des recommandations de mesures correctives adoptées par le Conseil le 12 février 2016, la Grèce rende compte de la mise en oeuvre de son plan d’action. Ce délai expirerai précisément le 12 mai 2016. Toutefois, dès lors que la Grèce avait fait ce compte-rendu le 26 avril, la Commission a estimé qu’elle « ne devrait pas attendre l’expiration du délai de trois mois pour évaluer si, au 12 mai 2016, la situation persistera (…) ». Le 4 mai elle a présenté sa proposition de « recommandation annoncée » au Conseil.

Ces anticipations ne semblent pourtant pas compatibles au moins avec l’esprit de l’article 29 CFS – qui exige que l’État Schengen dont le contrôle à ses frontières extérieures a été considéré gravement défaillant puisse avoir une opportunité effective d’essayer de résoudre tous les problèmes jusqu’à l’expiration des délais prévus à cette fin (voir dans ce sens Steve Peers, EU Justice and Home Affairs Law, Volume I, Oxford : OUP, 2016, p. 113).

Il est certes vrai que, nonobstant la menace grave et nullement atténuée imputée illégalement à la Grèce, la décision d’exécution n’a pas recommandé aux cinq États concernés de réintroduire le contrôle à leurs frontières communes avec la Grèce, lesquelles ne comprennent pas des frontières terrestres. Cette décision ignore ainsi la relation directe établie, bien ou mal, par l’article 29 entre défaillances qualifiées dans les contrôles aux frontières extérieures d’un État Schengen et réintroduction/maintien, par d’autres, du contrôle aux frontières intérieures avec premier.

Il ne s’ensuit cependant pas que, dans cette mesure, la décision d’exécution doive être considérée aussi illégale. En effet, l’article 29 ne semble pas exiger que, en cas de constatation de manquements graves liés au contrôle des frontières extérieures, mettant en péril le fonctionnement global de l’espace Schengen, la réintroduction du contrôle aux frontières intérieures qui peut en découler, le cas échéant, doive comprendre forcément l’État qui a fait l’objet d’une telle constatation.

Quoi qu’il en soit, même si dans le cas d’espèce la Grèce n’a pas été exactement suspendue de l’espace Schengen voire vouée à l’ostracisme, il n’en reste pas moins qu’en passant, la décision d’exécution produit sur elle l’effet d’une flétrissure, avec tout ce que cela implique du point de vue de la confiance mutuelle, sans laquelle l’espace Schengen ne peut pas subsister.

Est cela le signe d’un temps où, s’agissant de la refondation de l’Union européenne souhaitée par certains, la Grèce ainsi que d’autres États membres n’auront pas de place en pied d’égalité, et la Commission, au lieu de maintenir son rôle essentiel de « gardienne des traités », assumera le rôle d’adjoint d’un Conseil « directorial » ? Ou (et) s’agit-t-il d’un signe d’un temps où l’Union européenne se permet déjà de traiter plus sévèrement les États membres dont les gouvernements ne reflètent pas intégralement des partis ouverts aux « grandes coalitions », au sens germanique de l’expression ?

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