La guerre des juges n’aura pas lieu. Tant mieux ? Libres propos sur l’avis 2/13 de la Cour de justice relatif à l’adhésion de l’Union à la CEDH

Original published HERE (emphasis added)
par Henri Labayle, CDRE
Il était attendu par beaucoup, craint par certains, espéré par d’autres. L’avis 2/13 de la Cour de justice rendu le 18 décembre 2014 à propos de l’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’Homme est, en définitive, un avis négatif. Le projet d’accord d’adhésion y est, en effet, jugé comme n’étant ni « compatible avec l’article 6 §2 TUE ni avec le protocole n° 8 relatif à l’article 6 §2 du TUE » relatif à l’adhésion de l’UE à la CEDH. En l’état donc, la cohabitation des deux Cours suprêmes européennes au sein d’un même système juridictionnel de garantie des droits fondamentaux est exclue, à l’inverse de ce que la lettre du traité sur l’Union européenne laissait envisager et que les amateurs de rapports de système escomptaient. Avant de s’interroger sur les conséquences de cet avis faisant obstacle à l’adhésion de l’UE à la CEDH, il est bon d’en rappeler le contexte.
1. Contexte
Les relations entre le droit de l’Union et le droit de la CEDH ne sont devenues problématiques que récemment. Longtemps en effet, le silence des traités constitutifs sur la question de la protection des droits fondamentaux a été comblé par des expédients connus de tous. Volontarisme de la Cour de justice et réserve de la Cour européenne des droits de l’Homme ont ainsi permis au juge de Strasbourg et de Luxembourg d’assurer tant bien que mal une cohérence minimale dans la garantie des droits fondamentaux en Europe.
La question n’était pas que de principe. Si, dans un premier temps, la primauté du droit communautaire en fut implicitement l’enjeu, puisque les Cours suprêmes allemandes et italiennes faisait de cette protection des droits fondamentaux dans l’univers communautaire une condition de leur ralliement, ce dernier fut rapidement dépassé, posant de ce fait et qu’on le veuille ou non des problèmes de préséance.
Car, et cela est rarement mis en relief, la position des Etats membres de l’Union, par ailleurs Etats parties à la Convention européenne des droits de l’Homme, est inconfortable par nature puisque la Communauté, hier, comme l’Union aujourd’hui ne sont pas parties à la CEDH. Elle est même devenue progressivement intenable.
La première explication de cette tension nouvelle tient tout simplement à l’élargissement inéluctable des compétences de l’Union. Non pas que les droits fondamentaux soient devenus en eux-mêmes une compétence de l’Union, comme Jean Paul Jacqué a eu maintes fois l’occasion d’en faire la démonstration, mais parce que les nouvelles compétences de l’Union l’ont conduite directement sur le terrain d’exercice de ces droits fondamentaux. A cet égard, la constitution d’un Espace de liberté, sécurité et justice a marqué une irruption directe de l’Union dans le champ des droits fondamentaux, posant ainsi aux Etats membres en charge de l’exécution des politiques migratoires ou sécuritaires des questions redoutables. Des formes et des limites de la lutte contre le terrorisme à l’obligation de secourir les migrants, les occasions de ne plus esquiver le débat se sont multipliées. Les raisons d’un raidissement aussi.
D’autant que la montée en puissance de la protection juridictionnelle des droits fondamentaux au plan européen a mis les Etats membres en situation de devoir, parfois et en cas de contradiction, choisir entre leurs obligations communautaires et leurs devoirs conventionnels.
La tolérance longtemps manifestée par la Cour européenne des droits de l’Homme, des arrêts Cantoni à l’affaire Matthews c. Royaume Uni a donc pris fin avec la jurisprudence fameuse Bosphorus et l’apparition de la doctrine dite de la « protection équivalente ».
En un mot, pour prix de son indifférence, la Cour de Strasbourg y a marqué les limites de sa compréhension dans un paragraphe 156 qui mérite la citation intégrale : pour « que l’organisation offre semblable protection équivalente, il y a lieu de présumer qu’un Etat respecte les exigences de la Convention lorsqu’il ne fait qu’exécuter des obligations juridiques résultant de son adhésion à l’organisation. Pareille présomption peut toutefois être renversée dans le cadre d’une affaire donnée si l’on estime que la protection des droits garantis par la Convention était entachée d’une insuffisance manifeste. Dans un tel cas, le rôle de la Convention en tant qu’« instrument constitutionnel de l’ordre public européen » dans le domaine des droits de l’homme l’emporterait sur l’intérêt de la coopération internationale (Loizidou c. Turquie (exceptions préliminaires), arrêt du 23 mars 1995, série A no 310, pp. 27-28, § 75) ».
Le reste n’est plus que conséquences.

Afin d’assurer en pleine clarté la présence des droits fondamentaux dans l’action de l’Union, les auteurs du traité de Lisbonne vont ainsi réaffirmer leur attachement à la Charte des droits fondamentaux adoptée en 2000 et en consacrer la justiciabilité. Avant que l’irréparable ne se produise, soit en raison des silences du passé, soit en raison de la présence de ce nouvel instrument, la logique d’une adhésion de l’Union européenne à la Convention s’imposait donc à l’esprit.
Un nouvel article 6 TUE a donc concrétisé ces mouvements, délimitant le nouveau statut des droits fondamentaux dans l’Union. Loin des thuriféraires de ce statut, dont l’encens et le nombre peinent à masquer la réalité, qu’il soit permis ici d’approuver la lecture critique qu’en fit Jean Claude Bonichot. Les « rayons et les ombres » dessinés à l’occasion de l’écriture des Mélanges dédiés à Jean Paul Costaont conduit imparablement à l’avis 2/13, le 18 décembre de cette année.
2. Explications
L’article 6 §2 TUE fixe le cadre du débat juridique, lorsqu’il affirme que : « l’Union adhère à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales. Cette adhésion ne modifie pas les compétences de l’Union telles qu’elles sont définies dans les traités ».
Il est accompagné des précisions contenues par le Protocole n° 8 annexé aux traités, relatif à cette adhésion, ainsi que par la Déclaration n° 2 de la CIG de la Conférence intergouvernementale.
a. Chronologie
Sur cette base, une recommandation de la Commission en date du 17 mars 2010 a permis au Conseil de décider de l’ouverture des négociations et de désigner la Commission en tant que négociateur, le 4 juin 2010. Deux années plus tard, les 6 et 27 avril 2012, une annexe du mandat de négociation complémentaire du Conseil a cadré en les énumérant les principes, ou « règles internes », conditionnant la suite : il s’agissait en particulier de la représentation de l’Union devant la Cour EDH, du déclenchement du mécanisme du codéfendeur devant celle-ci et des règles de coordination aux fins de la gestion de la procédure devant cette même Cour par le défendeur et le codéfendeur, du choix de trois candidats au poste de juge au sein de la Cour EDH, du système de l’implication préalable de la Cour de justice ainsi que des cas dans lesquels l’Union arrêtera une position et ceux dans lesquels les États membres garderont leur liberté de parole et d’action au sein de la Cour EDH et du Comité des ministres.
Menées dans le cadre de deux groupes de travail du Comité des ministres du Conseil de l’Europe, les négociations ont abouti à la fin du premier semestre 2013, sous la forme d’un projet d’accord auquel était annexés cinq projets d’instruments : un projet de déclaration de l’Union européenne à faire au moment de la signature de l’accord d’adhésion, un projet de règle à ajouter aux Règles du Comité des Ministres, un projet de mémorandum d’accord entre l’Union européenne et les parties concernées ainsi qu’un projet de rapport explicatif de l’accord d’adhésion, formant un tout.
Instruite par les précédents et notamment le premier refus opposé par la Cour de justice en 1996 dans son avis 2/94, le 4 juillet 2013, la Commission a saisi la Cour de justice d’une demande d’avis sur la compatibilité du projet avec les traités constitutifs, conformément aux termes de l’article 218 §11 TFUE. Signe de l’enjeu de cette procédure, la quasi-totalité des Etats membres, 22 au total, ont déposé des observations écrites et orales.
b. Enjeux
Le long avis rendu par la Cour, le 18 décembre, 47 pages comportant 258 points faisant écho aux 62 pages de la prise de position de l’avocat général Kokott, se conclut de manière négative. Leur lecture cursive se bornera à quelques remarques générales.
L’angle politique, ou matériel, de l’avis 2/13 est à l’évidence le plus intéressant dans le cadre d’une première réaction à la position de la Cour, et l’on s’en contentera ici.
L’attente était à la fois forte et contradictoire, devant les intérêts en présence.
Sans que l’on sache exactement pourquoi, après une longue indifférence, la montée en puissance de la protection conventionnelle des droits fondamentaux s’est en effet imposée aux esprits depuis une quinzaine d’années. Dans le même temps, et sans que l’on en ait davantage d’explications précises, l’originalité des constructions communautaires s’est quelque peu érodée aux yeux des observateurs.
Le croisement de ces tendances a alors nourri une logique imbécile, rappelant beaucoup la période de l’émergence de la juridiction constitutionnelle en France, où il était de bon ton de raisonner en termes de pré carré, d’opposer les constructions en cherchant à les hiérarchiser au lieu d’en valoriser les complémentarités.
Ajouter ces ingrédients à une question naturellement complexe n’était pas pour apaiser.
Une triple tension animait cette attente, opposant d’une part les Etats tiers parties à la CEDH, peu désireux d’accepter un statut à la carte à la première entité non étatique frappant à leur porte, d’autre part l’Union européenne et son juge, préoccupés par la préservation de leur autonomie de pensée, et, enfin, les Etats membres de l’Union par ailleurs également parties à la CEDH, à la fois sourcilleux de ne pas céder de terrain et peu désireux de tomber de Charybde en Scylla devant des juridictions suprêmes européennes rarement vécues comme protectrices de leur intérêt souverain, à Londres ou ailleurs.
c. Réponses
Devant traverser ce champ de mines, la posture de la Cour de justice est délibérément politique. Elle ne dissimule en rien la vision qu’elle se fait de la construction l’Union européenne et du droit dont elle est, il est bon de la rappeler, l’interprète authentique en vertu de l’article 19 TUE.
Sans ambages, elle frappe d’emblée.
Depuis l’adoption de la CEDH, seules des entités étatiques y ont été parties et, à ce jour, cette convention ne lie que des États. Sa capacité à intégrer une entité autre qu’étatique n’est donc pas prouvée et l’angle d’attaque de la Cour de justice va consister à rechercher cette preuve, jusqu’à constater que le projet d’accord ne parvient pas à l’administrer.
Personne en effet ne saurait nier que, « contrairement à toute autre Partie contractante, l’Union, du point de vue du droit international, ne peut pas, en raison de sa nature même, être considérée comme un État » (point 156).
La Cour énumère alors sans surprise les manifestations de cette originalité profonde, retrouvant les accents historiques des jurisprudences Van Gend en Loos etCosta : « les traités fondateurs de l’Union ont, à la différence des traités internationaux ordinaires, instauré un nouvel ordre juridique, doté d’institutions propres, au profit duquel les États qui en sont membres ont limité, dans des domaines de plus en plus étendus, leurs droits souverains et dont les sujets sont non seulement ces États, mais également leurs ressortissants » (point 157).
Cette originalité profonde et sans équivalent va faire ici office de pierre de touche, à l’image de celles permettant autrefois de distinguer l’or de l’argent dans le métal en fusion.
L’insistance avec laquelle la Cour de justice se place délibérément sur le terrain « constitutionnel » que les pauvres efforts des négociateurs de Lisbonne n’ont pu gommer de nos esprits et du sien, est éclairante de ce point de vue. Gardienne avant toute autre chose des traités et du droit qui en est né, elle n’est disposée à rien sacrifier de leurs « caractéristiques » et de leur autonomie.
Il ne saurait donc être question de mettre en cause ce « réseau structuré de principes, de règles et de relations juridiques mutuellement interdépendantes liant, réciproquement, l’Union elle-même et ses États membres, ainsi que ceux-ci entre eux, lesquels sont désormais engagés, comme il est rappelé à l’article 1er, deuxième alinéa, TUE, dans un « processus créant une union sans cesse plus étroite entre les peuples de l’Europe » (point 167).
D’autant que la Cour argumente avec force quant au sens profond de cette union et à sa « prémisse fondamentale » : le partage de valeurs communes, impliquant et justifiant « l’existence de la confiance mutuelle entre les Etats membres dans la reconnaissance de ces valeurs et, donc, dans le respect du droit de l’Union qui les met en œuvre » (point 168).
Point n’est besoin, à ce stade de l’affirmation du juge, d’être devin pour voir monter l’orage : l’autonomie de cette construction par rapport au droit international, auquel on devine que la Convention européenne des droits de l’Homme émarge dans l’esprit du juge de l’Union, exige que l’interprétation des droits fondamentaux soit assurée dans le cadre de la structure et des objectifs de l’Union.
Nouant ses arrêts fondateurs que furent et sont encore ses décisions Internationale Handelsgesellschaft dès 1970 et Kadi et Al Barakaat International Foundation en 2008, la Cour de justice verrouille le cadre constitutionnel à l’encontre duquel il n’est pas possible d’aller.
L’angle de tir est alors ouvert : le projet d’accord porte-t-il atteinte ou non aux caractéristiques spécifiques et à l’autonomie du droit de l’Union ?
L’idée d’un contrôle externe, par nature, n’est pas récusée par la Cour de justice puisqu’elle a, par le passé, déjà eu l’occasion de l’admettre à d’autres propos.
Néanmoins, ce contrôle externe par la Cour EDH ne saurait attenter à l’interprétation de la Cour tenant au droit matériel de l’Union comme à la Charte.
Retournant ici à son avantage la jurisprudence Melloni (CJUE, GC, 26 février 2013, C-399-11) qui n’était pourtant pas la plus exemplaire quant au degré de protection des droits fondamentaux dans l’Union, la Cour répète alors que « le niveau de protection prévu par la Charte ni la primauté, l’unité et l’effectivité du droit de l’Union » ne peuvent être tenus en échec.
Or, cet impératif n’a fait l’objet dans le projet d’accord d’aucune mesure de coordination satisfaisante entre l’article 53 de la CEDH qui autorise les Etats parties à offrir un niveau de protection plus élevé et l’article 53 de la Charte.
Persistant dans sa lecture approximative du principe de confiance mutuelle, sans doute d’ailleurs en écho à la récente jurisprudence Tarakhel c. Suisse de la Cour EDH (voir sur ce point notre étude à paraître à la prochaine livraison des Cahiers de droit européen, « Droit d’asile et confiance mutuelle : regard critique sur la jurisprudence européenne »), la Cour de justice plante alors un second clou dans le cercueil du projet d’adhésion, en deux frappes.
Le principe de confiance mutuelle ayant, selon elle, dans le droit de l’Union « une importance fondamentale » pour avoir permis la création et le maintien d’un espace sans frontières intérieures, heurte le projet d’accord.
Il impose, en particulier à propos de l’ELSJ, à chacun des Etats membres de considérer, « sauf dans des circonstances exceptionnelles », que tous les autres Etats membres respectent le droit de l’Union et, tout particulièrement, les droits fondamentaux reconnus par ce droit. Le juge de Strasbourg appréciera, lui qui vient précisément de récuser cet automatisme dans l’affaireTarakhel dont l’écho est évidemment parvenu à Luxembourg depuis le 4 novembre 2014 …
La Cour de justice ne tergiverse pas, au mépris de la situation hongroise ou en Méditerranée comme de certains dysfonctionnements du mandat d’arrêt européen : « lorsqu’ils mettent en œuvre le droit de l’Union, les Etats membres peuvent être tenus, en vertu de ce même droit, de présumer le respect des droits fondamentaux par les autres Etats membres, de sorte qu’il ne leur est pas possible non seulement d’exiger d’un autre Etat membre un niveau de protection national des droits fondamentaux plus élevé que celui assuré par le droit de l’Union, mais également, sauf dans des cas exceptionnels, de vérifier si cet autre Etat membre a effectivement respecté, dans un cas concret, les droits fondamentaux garantis par l’Union » (point 192).
Soit. Si la Cour ne cultive pas le doute quant à ses prises de position sur ce point, il est permis de ne pas suivre son obstination.
Sa réaction à la jurisprudence de la Cour EDH concernant le système de Dublin, puisque c’est de lui qu’il est question, n’est en rien fondée lorsqu’elle découvre puis constitutionnalise de la sorte un principe de confiance mutuelle susceptible de mettre en échec la lettre du traité.
L’Union ne constitue-t-elle pas d’abord un espace de liberté, de sécurité et de justice « dans le respect des droits fondamentaux » selon l’article 67 §1 TFUE ?
Quoi qu’il en soit, la rupture est alors consommée et la Cour de justice peut alors révéler ce qui constitue, de notre point de vue, le motif profond de son refus, sans qu’il soit besoin d’y ajouter un iota.
L’approche des négociateurs a fait le choix d’assimiler l’Union à un État et de lui réserver « un rôle en tout point identique à celui de toute autre Partie contractante ». Cette méconnaissance de la «nature intrinsèque » de l’Union est gravement problématique.
Cette spécificité veut que « les États membres … ont accepté que les relations entre eux, en ce qui concerne les matières faisant l’objet du transfert de compétences des États membres à l’Union, soient régies par le droit de l’Union à l’exclusion, si telle est l’exigence de celui-ci, de tout autre droit » (point 193). Cette exigence est constatée par la Cour.
On ne saurait alors être plus direct : par ce choix, « l’adhésion est susceptible de compromettre l’équilibre sur lequel l’Union est fondée ainsi que l’autonomie du droit de l’Union » (point 194).
Le reste n’est que littérature et l’on ne s’y appesantira pas ici, malgré le caractère passionnant et parfois discutable des affirmations posées, un commentaire plus approfondi devant être effectué dans les prochains mois à la Revue française de droit administratif.
En résumé, tant le mécanisme de règlement des différents prévu par la CEDH ou son protocole n° 16 que la question du contrôle juridictionnel de la PESC exclu par les traités fondateurs forment des obstacles sur lesquels viennent buter les prétentions des auteurs du projet d’accord. Ceci sans même aborder ici la technique du co-défendeur et ses conséquences ou l’implication préalable de la Cour.
Il reste alors à s’interroger sur la portée de cet avis et sur ses conséquences.
3. Interrogations
Toute ambiguïté mérite d’être levée. Malgré quelques divergences d’appréciation ici ou là et une observation un peu idéalisée de la réalité dans les Etats membres, l’avis 2/13 doit être approuvé, de notre point de vue. Pour ce qu’il est : une réaction salutaire de réaffirmation de l’originalité profonde de la construction d’une Union de droit et une mise en cohérence de celle-ci. Elle a un prix, et l’on y reviendra.
a. Relativiser ?
La réponse de la Cour de justice était crainte, évidemment, mais sans doute pas au point d’en conclure à une censure aussi radicale. Nombre de manoeuvres d’approche avaient ainsi tenté des opérations de déminage, qui se sont révélées vaines, en définitive.
L’avis 2/13 suscitera, à coup sûr, des réactions critiques dont la virulence rappellera celle de la doctrine internationaliste au lendemain de l’arrêt Kadi, le tout souvent au nom de postures dépassées et au mépris de sa portée pratique.
Les vieilles lunes des querelles doctrinales ne doivent pourtant trouver prétexte à s’emparer d’une question majeure.
Il ne s’agit pas là d’un épisode déplacé où l’impérialisme d’un système se heurterait à l’égoïsme d’un autre, au mépris des individus qui réclament protection à leurs juges respectifs. Pas davantage que ces deux systèmes ne sont lancés dans un concours de beauté où, du reste, ne sortirait pas forcément vainqueur celui qu’on croit.
Ce n’est donc pas, à ce stade, en termes de comparaisons ou de rapports de force qu’il faut raisonner et lire l’avis 2/13. Si la protection des droits fondamentaux dans l’Union pose aujourd’hui problème, c’est avant tout en raison de la volonté des Etats membres et de leurs choix.  Qu’il soit permis de douter de la capacité du système prévu par l’adhésion à y apporter une amélioration notable …La poutre maîtresse sur laquelle repose l’argumentaire de la Cour de justice est peu discutable, de notre point de vue.
Refusant la dilution conventionnelle, fruit d’une négociation passablement indifférente à l’originalité de la logique communautaire, le juge de Luxembourg cultive sa différence et entend la conserver, sans que l’on se sente obligé d’en conclure à la fin du monde.
Comme hier sa résistance l’avait conduit à résister à l’autorité du Conseil de sécurité dans l’affaire Kadi, ici, tout sacrifice de l’autonomie du droit de l’Union est récusé par principe, en pleine cohérence.
Faisant sienne une affirmation de Margaret Thatcher à propos des traités communautaires pour la retourner à son profit, la Cour de justice refuse ici le prêt-à-porter pour exiger du sur mesure. Faut-il lui en vouloir d’écarter la banalisation et de vouloir préserver un demi-siècle de construction ayant largement permis de passer outre aux impasses du droit international général ?
Faut-il s’étonner que le diplomate soit ici tenu en échec, en fin de compte, par le juriste de droit communautaire ? D’un point de vue pratique, certainement pas tant l’usine à gaz en train de se construire n’avait vraisemblablement pour principaux bénéficiaires que les conseils de futurs requérants incapables de s’approprier un système juridictionnel échafaudant les étapes procédurales et multipliant les chausses trappes pour un résultat improbable.
b. Imaginer la suite ?
L’avis 2/13 liste d’ailleurs la dizaine de points sur lesquels il faudra porter le fer, si tant est que le chantier soit ré-ouvert. Sur ce point déjà, l’existence ou pas d’une obligation pesant sur l’Union mérite réflexion. Là où Jean Paul Jacqué, Frédéric Sudre ou l’avocat général Kokott concluent de manière affirmative, Jean Claude Bonichot est beaucoup plus circonspect et l’on serait tenté de le suivre, l’obligation d’entamer le processus étant satisfaite.
En tout état de cause, l’issue d’une renégociation face à 47 Etats membres pour le moins sur la réserve quant à l’acceptation de l’autonomie de l’Union est pour le moins incertaine et, si obligation légale d’adhésion il y a, elle ne les lie pas …
D’un point de vue politique, on peut en débattre. A coup sûr, l’unification d’un système européen de garantie des droits fondamentaux était un beau symbole, même s’il n’était que cela. Assurer la cohérence de la protection des droits fondamentaux pour le profit des justiciables était tout aussi évident et combler les défaillances liées à la coexistence des deux systèmes plus encore nécessaire.
La solution pour ce faire retenue par le projet d’accord n’a pas convaincu la Cour de justice de passer outre à ses réticences. Qu’elle ait été indifférente au paragraphe 75 de l’arrêt Loizidou selon lequel la CEDH serait « l’instrument constitutionnel de l’ordre public européen » et qu’elle ait choisi de développer sa propre logique constitutionnelle ne change rien à l’affaire, l’essentiel n’est pas là.
Il est dans le devoir impérieux qui incombe à la Cour de justice, celui d’être le juge des droits fondamentaux qu’elle prétend offrir aux citoyens de l’Union, malgré les arrêts Melloni et N.S (CJUE, G.C., 21 décembre 2011, C-411-10 et C-493-10) que, par bon goût, elle aurait pu éviter d’ériger en référence.
Or, cette approche ajoutée à la rigueur de son raisonnement quant au contrôle juridictionnel de la PESC, arcbouté sur la délimitation des compétences opéré par les auteurs des traités dans l’article 24 §1 TUE n’est guère encourageante.
Il n’est pas indifférent de souligner que ce point fut, âprement, discuté par les Etats intervenants et qu’ici, la Cour se détache de la vision angéliste de la Commission et, plus équilibrée, de son avocat général.
Il en résulte un sentiment mitigé, peu agréable.
Celui du spectacle donné par une institution imposant le respect par l’intelligence de l’œuvre accomplie mais répugnant sciemment à relever le défi de l’avenir, en se mettant au service des justiciables qu’elle prétend servir. Ne pas lire l’avis 2/13 comme une manifestation de liberté de pensée ou de non conformisme est alors également possible.
Embourgeoisement, autosatisfaction ou manque de courage ? Sans doute beaucoup des trois. Malheureusement.

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