L’ordre juridique de Santi Romano et l’Espace de Liberte’ Securite’ et Justice (ELSJ)

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Un travail sur le pluralisme juridique ne saurait être mené aujourd’hui sans l’œuvre léguée par Santi Romano sur il ordinamento giuridico (1918, rééd. 1945). L’existence d’une pluralité de systèmes juridiques et la définition des rapports qui se nouent entre eux demeurent en effet, omniprésentes.

Un récent travail de commentaire de cette œuvre (Santi Romano : les ordres Juridiques, Dalloz, coll. Tiré à part, à paraître) est l’occasion de s’interroger sur l’apport de Santi Romano à la compréhension de l’Espace de liberté sécurité justice.

Faire entrer dans le droit une réalité qui n’y figure pas, telle est la grande ambition – réussie – de cette œuvre laissée par Santi Romano, « l’ordinamento giuridico », qui a été traduit dans la version française par « l’ordre juridique » dans le titre et, parfois, par « l’ordonnancement juridique » dans le texte. Cette réalité est celle d’ordres sociaux non exclusivement étatiques – telles que la communauté internationale, les organisations infra-étatiques, religieuses, professionnelles, mafieuses, marchandes, sportives – qui entretiennent entre elles et avec les institutions juridiques étatiques un potentiel rapport de « relevance ».

La question que l’on peut se poser est celle de l’utilité de cette doctrine pour considérer les constructions du droit de l’ELSJ. Différents points de remarques permettent rapidement de saisir que la réponse est assurément affirmative.

Pour cela je considérerai trois développements de l’ELSJ (choisis parmi d’autres) : le rapport au droit étranger qu’organise le droit européen de la coopération judiciaire civile, la construction européenne saisie dans son ensemble qui embrasse le droit de l’ELSJ et, enfin, le phénomène social de circulation qui caractérise bon nombre des développements de l’ELSJ.

Le rapport au droit étranger organisé par le droit européen de la coopération judiciaire civile

Santi Romano consacre un développement assez long à la discipline du droit international privé, compris comme l’outil de mise en relation de deux ordres juridiques totalement indépendants l’un de l’autre (§ 42 b.). Il s’intéresse principalement à la figure de l’application de la loi étrangère, même si une allusion est faite à la question de l’exequatur des jugements étrangers.

La thèse de Santi Romano s’oppose, en annotation de la seconde édition, à la théorie dite de la naturalisation portée par l’auteur italien de son époque – Roberto Ago – qui voyait dans l’opération de réception de la loi ou du jugement étrangers, un processus d’appropriation qui mobilise les seules ressources de l’ordre juridique de réception. Santi Romano explique, de manière très fine, que l’efficacité donnée à un droit ou jugement étrangers intègre nécessairement des éléments d’organisation du système étranger.

Cette approche du droit international privé par Santi Romano trouve un large écho dans la doctrine contemporaine, notamment de droit international privé européen. Les spécialistes de la matière considèrent volontiers que leur discipline a pour ambition, notamment, de faire vivre un pluralisme juridique en établissant un pont entre ces ordres juridiques (entre autres littératures sur le sujet, je citerai le cours général de droit international privé de Mme H. Gaudemet-Tallon, Le pluralisme en droit international privé, Richesses et faiblesse (le funambule et l’arc-en-ciel), Cours général Acad. de dr. internat. de La Haye, tome 312, 2005).

Dans la pratique du droit international privé, on peut dire que l’ouverture au droit étranger, compris comme un système organisé, s’est renforcée. Un premier exemple peut être donné avec le mécanisme du « renvoi », qui permet d’appliquer, non pas seulement le droit étranger, mais le système de droit international privé étranger. Cela veut dire qu’un Etat accepte d’emprunter un élément d’organisation du droit d’un autre Etat et non pas seulement une solution brute qu’il réceptionne sur son territoire national (pour un exemple, Règlement (UE) n ° 650/2012 du Parlement européen et du Conseil du 4 juillet 2012 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions, et l’acceptation et l’exécution des actes authentiques en matière de successions et à la création d’un certificat successoral européen, article 34). Mais, sauf matières particulières, le mécanisme de renvoi a eu tendance à décliner.

La possibilité d’appliquer des dispositions impératives d’un Etat étranger est également une bonne illustration de cet emprunt au système étranger, plus actuelle et plus remarquable encore. L’application de ce que les spécialistes appellent « la loi de police étrangère » est admise en droit positif. Elle suppose une véritable intrusion dans le système juridique étranger, puisque c’est en fonction du degré et du champ d’impérativité de la norme étrangère dans son pays d’origine qu’il sera décidé de lui donner, ou non, effet dans le pays de réception (pour une illustration, Règlement (CE) n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), article 9).

Le développement remarquable au sein de l’ELSJ des mécanismes dits de « reconnaissance mutuelle » offre encore une autre illustration marquante de l’ouverture des systèmes juridiques. En acceptant de donner pleinement effet aux actes (par exemple, actes judiciaires, administratifs et parfois même privés) étrangers, ce mécanisme impose que soient principalement mobilisées les ressources du pays d’origine, avec une possibilité de plus en plus réduite de faire jouer, en réaction, les solutions du pays d’accueil. Par exemple, il est de plus en plus difficile de contester en France, une décision rendue dans un autre Etat membre de l’Union européenne dans la mesure où les justices nationales sont censées se faire confiance et où le justiciable est invité – parfois contraint – à concentrer ses éventuelles critiques dans le pays où la décision d’origine a été rendue (voir par exemple, Règlement (UE) n° 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, articles 36 et s.). Ce mécanisme de reconnaissance mutuelle est une sorte de renvoi au système juridique étranger, à son organisation, ses règles de fond mais également ses procédures, etc. On est très loin de la figure d’une naturalisation d’un droit étranger dessinée par Ago.

Bien d’autres illustrations pourraient être données, de moindre importance en pratique mais tout aussi significatives. Je n’en citerai qu’une : la possibilité de contester la constitutionnalité d’une loi étrangère applicable, au regard des constructions hiérarchiques de son pays d’origine.

Le rapport au droit européen fédérateur du droit de l’ELSJ

Santi Romano n’a pas connu la construction européenne contemporaine. Il est pourtant remarquable d’observer que les deux préfaciers des éditions françaises – Phocion Francescakis (en 1975) puis Pierre Mayer (en 2002) – ont relevé tous deux, alors que ce n’est pas leur domaine de spécialité, une grande proximité de la thèse de Santi Romano avec le processus européen d’intégration juridique : Union européenne (UE) et Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH) élaborée dans le cadre du Conseil de l’Europe.

Comment présenter les choses ? Le droit européen – sous-entendu le droit de l’UE et de la CEDH – n’est pas le sous-système que ses détracteurs critiquent ou le super-système que ses promoteurs défendent. Le droit européen est, d’abord et avant tout, un droit d’interactions qui s’efforce de définir, dans un jeu dialectique permanent ou, à tout le moins récurrent, les rapports qu’il entretient avec son environnement juridique plus ou moins immédiat (pour une présentation systématique de cette vision du droit européen, voir notre ouvrage, coécrit avec S. Robin-Olivier, Droit européen, PUF, 2ème éd. 2011). Cet environnement est constitué, aussi bien du droit national des différents Etats membres, que du droit international. Comprendre le droit européen, c’est aussi maîtriser les multiples représentations possibles de ces rapports droit européen – droit national – droit international.

Or l’analyse de Santi Romano est, il me semble, en parfaite adéquation avec cette approche du droit européen. Je développerai ce point de vue au regard de deux grandes caractéristiques du droit européen : le processus d’intégration qui l’anime et son caractère fondamentalement incomplet.

L’intégration porte l’ambition du projet européen (sur lequel on lira ou relira volontiers : Pierre Pescatore, Le droit de l’intégration, Genève IHEI, Leyden Sijthoff, 1972 – rééd. Bruylant, 2005). L’expression, que l’on retrouve dans différents instruments internationaux (voir, par exemple, l’article XXIV du GATT de 1947), a acquis, sous l’impulsion de la doctrine et de la jurisprudence activiste des deux grandes cours européennes – Cour de justice de l’Union Européenne et Cour européenne des droits de l’homme – une signification particulière dans le contexte européen. Elle désigne un processus de création et, surtout, d’application du droit qui échappe, en partie, à l’emprise des États. Ces derniers ont laissé ce droit se développer au-delà des enceintes nationales, dans une perspective commune à plusieurs États. La perte de contrôle des États est justifiée par la volonté d’intégrer le système juridique national à un espace juridique plus vaste (intégration ascendante) et, réciproquement, d’accueillir au sein de la structure nationale, de ses particularités propres, une dimension juridique commune à plusieurs États (intégration descendante). Un droit propre et spécifique est développé en commun et s’ajoute, se superpose ou se combine, aux règles existantes.

L’incomplétude du droit européen est moins connue. Elle est pourtant essentielle pour comprendre le droit européen et les jeux d’interactions qui se nouent avec le droit national ou le droit international. En droit européen, l’illusion d’une autarcie juridique ou d’un dédoublement complet des ordres juridiques ne peut véritablement prospérer. Comparé aux ordres juridiques nationaux, le droit européen est, par essence, lacunaire. Il est soumis à un principe de spécialité, selon lequel chaque compétence exercée au niveau européen doit au préalable avoir été consentie par les États membres. Ni l’Union européenne, ni le Conseil de l’Europe ne disposent d’une plénitude de compétence. Il est donc vital pour ces organisations de s’appuyer sur le droit national, en particulier sur le droit national des États membres, pour exister. De la même manière, le droit européen entretient un lien de filiation extrêmement fort avec le droit international, même s’il a été tenté parfois de proclamer son « autonomie ». Depuis soixante-dix ans, le droit européen n’a de cesse de puiser dans les modèles internationaux les ressources nécessaires à son développement. Le droit européen est un droit incomplet par nature. Il ne peut se passer ni du droit national ni du droit international. Cette incomplétude a conduit le droit européen à imaginer très tôt des méthodes et des solutions originales permettant à ses règles, principes et décisions d’interagir avec l’environnement national et international. C’est pourquoi on peut dire que le droit européen a fait de l’interaction normative, une dynamique qui lui est propre.

Intégration et incomplétude une fois associées, conduisent à une multitude de combinaisons possibles entre le droit européen, national et international. Ces combinaisons peuvent être propres à la construction européenne. Mais il est tout à fait remarquable d’observer qu’aucune n’échappe véritablement de la grille de lecture proposée au début du 20ème siècle par Santi Romano (spécialement au § 35 de son ouvrage).

Les phénomènes sociaux de circulation et les défis de l’ELSJ

L’apport qui reste sans doute le plus nouveau du travail de Santi Romano en rapport avec le droit de l’ELSJ tient à la capacité qui a été la sienne d’étudier les voies de passage entre des réalités sociales construites différentes et ce à propos d’un nombre incalculable de situations différentes. Pour ce faire, l’auteur ne s’est pas enfermé dans un espace, il les a toujours considérés au pluriel, non plus que dans un domaine étroit du droit, tous ou presque ont été envisagés.

Deux objets sont à considérer dans la ligne de la pensée de Santi Romano : les réalités sociales construites et les voies de passage susceptibles d’être établies entre elles.

Pour l’ELSJ, une réalité sociale particulière, protéiforme, au cœur de l’actualité la plus récente, mérite l’attention. On peut l’appeler le fait de circulation. Dans un espace où la circulation des personnes (pour l’ELSJ : immigration, asile) et des actes juridiques (pour l’ELSJ : décisions de justice, titres exécutoires, actes privés) ne cessera de faire naître des situations inédites, de très grande ampleur, où l’ensemble des acteurs institutionnels et privés sont contraints dans leur mode d’organisation collective, on peut poser l’hypothèse de recherche que l’approche de Santi Romano en termes de voies de passage d’une circulation socialement construite à une autre peut demeurer d’une très grande utilité.

Sans chercher ici à ouvrir véritablement ce chantier (pour une présentation de ce projet de recherche, voir notre étude : « Le fait de circulation internationale : la méthode du juriste en question », en préparation), on peut s’interroger sur la capacité des sciences juridiques à recevoir aujourd’hui, par un concept juridique fédérateur, le fait de circulation internationale dans toutes ses déclinaisons : fait juridique, organisation juridique, méthode juridique.

Un précédent travail portant sur la mise en relation systématique du droit national, international et européen au stade, trop souvent négligé, de son application, nous a permis de mettre en évidence l’importance du phénomène de circulation des situations juridiques (L’application du droit national, international et européen – Approche contextualisée des cas de pluralisme juridique mondial, Dalloz, collection Méthodes du droit, 2013, spéc. p. 169 et s. ; cet ouvrage fait actuellement l’objet en collaboration avec G. Helleringer (Oxford – Essec) d’une adaption en anglais pour une audience internationale : Operating Law in a Global Context, Edward Elgar Publishing, à paraître).

Il s’agirait dans une nouvelle recherche, d’ouvrir un peu plus la perspective, en portant une attention particulière aux rapports qu’il est possible ou non d’établir entre les multiples constructions sociales que font naître le fait de circulation internationale, en général, ou des faits de circulation internationale, en particulier.

A suivre…

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