La politique européenne d’asile : Strange fruit ? (II)

ORIGINAL PUBLISHED ON CDRE HERE  (10 SEPTEMBRE 2015)

 par Henri Labayle, 

II – Etat de crise

Ouverte au lendemain de la publication de l’Agenda européen sur la migration (COM (2015) 240), la crise affectant la politique commune d’asile de l’Union est en réalité une crise beaucoup plus importante qu’on ne l’imagine, aux racines profondes. Elle est à la fois morale et institutionnelle.

1. Une crise morale

La déconvenue faisant suite au Conseil des ministres JAI du 20 juillet a entraîné une crise ouverte, d’autant plus grave qu’en parallèle l’exode meurtrier en Méditerranée se poursuivait. Aux abonnés absents pendant l’été, les institutions de l’Union ont laissé place aux égoïsmes nationaux, sans grande réaction.

Le Conseil s’était en effet accordé sur le principe d’une aide à l’Italie et la Grèce en admettant le principe d’une « relocalisation » de 40 000 personnes ayant manifestement besoin d’une protection internationale. Une proposition de décision du Conseil en ce sens traduisait ce principe sous la forme d’un « mécanisme temporaire et exceptionnel ». Simplement « volontaire », cette position était largement en deça du souhait d’établir une contrainte du Président de la Commission, ce dernier n’ayant pas mâché ses mots pour stigmatiser une Union européenne incapable de montrer « à la hauteur ».

Une « résolution des représentants des gouvernements des États membres réunis au sein du Conseil » traduisait en effet ce demi-échec, incapable d’atteindre le chiffre symbolique proposé de 40 000 bénéficiaires. Le refus de certains Etats membres bloquait la barre à 32 256 personnes « relocalisables » à partir de l’Italie et de la Grèce, au nom d’une solidarité mesquine. La promesse d’atteindre le but, en décembre 2015, n’était donc ni à la mesure de l’augmentation de la pression migratoire ni à la hauteur de l’ambition d’engager l’Union sur le terrain de la solidarité. A cette occasion, des lignes de fracture préoccupantes apparurent au grand jour.

Un front du refus s’est ainsi constitué, facile à dessiner en lisant les statistiques d’Eurostat concernant les demandes d’asile et les décisions nationales positives de protection. Il n’a pas été franchi, les chiffres nationaux de la protection expliquant tout. La Pologne accueille du bout des lèvres 720 réfugiés en 2014 et les Etats baltes ne sont pas plus concernés (Estonie 20, Lettonie 25, Lituanie 75), République tchèque (765), Slovénie (45). Y ajouter l’Espagne et ses 1585 décisions positives complète le tableau. Cas à part, la Hongrie faisait, elle, de la question un enjeu politique à proprement parler.

Cette situation mise en perspective avec celle d’une Bulgarie dépassée par les faits (7 020) mais surtout avec les 8 045 décisions positives belges et les 30 650 réfugiés acceptés en Suède, tout conduisait à l’impasse du début de l’été.

Courageusement, alors, la chancelière allemande a pris ses responsabilités au cœur du mois d’août, seule et face à un silence français révélateur des réticences de ses dirigeants. Son coup de force a pris deux formes, significatives l’une comme l’autre. De façon très politique, d’abord et enfin serait-on tenté d’ajouter, l’Allemagne a souligné que la question était d’une extrême gravité et qu’elle devait être abordée avant tout sur le plan des principes et des valeurs qui fondent le projet européen. D’autre part, elle a délibérément accentué la crise en affirmant que l’impuissance à surmonter cette épreuve était susceptible de remettre en cause l’espace de libre circulation de l’Union.

La question se pose exactement sur ce terrain. Les valeurs de l’Union, en particulier en matière d’asile, sont aujourd’hui un vain mot. Rivés sur leurs agendas politiciens nationaux, nombre d’Etats membres refusent délibérément de faire face à leurs responsabilités. Ignorer les causes de l’exode liées à une politique étrangère commune inexistante, tolérer la complicité active des Etats voisins de ces persécutions, de la Turquie à la Libye, fermer les yeux sur les défaillances nationales dans la gestion de la frontière commune comme dans l’accueil des candidats au refuge, ne pas engager de véritable lutte contre ces nouvelles formes d’esclavage que sont les trafics d’êtres humains ont fait office de politique commune.

Faisant tomber les masques, le positionnement de la Chancelière allemande met à jour la sourde opposition séparant les Etats membres de l’Union concernant la politique migratoire et plus exactement ici l’exercice du droit d’asile. Ainsi qu’Angela Merkel l’a fait remarquer devant le Bundestag, l’Union et ses membres n’ont pas tiré les leçons du passé. Plus précisément ici, l’ambiguïté initiale ayant accompagné l’élargissement à l’Est n’a jamais vraiment été levée concernant la gestion des frontières, la présence de ressortissants de pays tiers et la politique d’asile.

L’inflexion des couloirs de migration de la Méditerranée vers l’Europe centrale et les Balkans a crevé l’abcès, au coeur de l’été. Le sens et la portée des termes du traité vis-à-vis d’une partie non négligeable des Etats membres demeurent incertains, dès lors que l’on évoque les « valeurs » des articles 2 et 3 TUE ou la « solidarité » des articles 67 et 80 du TFUE …

Si ces Etats membres ne sont pas ignorants des phénomènes migratoires, soit qu’ils les nourrissent vers l’Ouest de l’Union, soit qu’ils en soient l’objet depuis l’Est du continent et notamment de l’Ukraine et de la Russie, le fossé culturel creusé par leurs histoires nationales n’est pas comblé. Qu’il s’agisse de la surveillance de leur frontière extérieure, confisquée par d’autres pendant un demi-siècle, ou bien d’une protection internationale au nom des droits fondamentaux largement étrangère à leur culture, le débat restait passablement théorique au plan interne et au sein de leurs institutions publiques. Le passage à l’acte imposé par la crise de juillet a donc fait office de déclencheur dès lors qu’il ne s’agissait plus de bénéficier des fonds de l’Union relatif à la pré-adhésion et au renforcement des instruments de la JAI. A fortiori quand, comme certains Etats, ils étaient tenus à l’écart de l’espace Schengen par leurs partenaires depuis 7 ans …

Hostiles à une quelconque solidarité entre Etats dans une matière où ils ne se sentent pas vraiment concernés, quand ils n’y sont pas radicalement opposés comme la Hongrie, ces Etats ont multiplié les signes de défiance et se sont regroupés au sein du groupe dit « de Visegrad ». Menés par la Hongrie, ils ont été rejoints par la République tchèque, la Pologne, la Slovaquie et discrètement appuyés par les Etats baltes et l’Espagne. Acculés à la défensive, ils ont alors exprimé des opinions et adopté des comportements posant clairement la question de leur adhésion à un projet et à des valeurs communes. La crainte de « l’invasion » ou la mise en avant de « l’identité chrétienne » confortés par le traitement médiatique de la crise, la construction de « murs » ou les comportements des forces de l’ordre sur le terrain ont suffi à en prendre conscience. La réunion du groupe, le 4 septembre, a abouti à un refus clair du partage des charges, tous le jugeant « inacceptable », la Hongrie estimant même qu’il s’agissait là exclusivement d’un « problème allemand ».

En parallèle, la fin de l’été a été le théâtre de la résurgence des tensions migratoires à la frontière franco-britannique, Calais et le terminal d’Eurostar ayant succédé à Sangatte. Au delà de la curiosité consistant à voir la France garder les frontières d’un Etat tiers à l’Espace Schengen et bénéficier à cet égard d’une aide financière de la Commission, l’occasion pour les autorités britanniques de se démarquer de la politique de l’Union et du dispositif Schengen qui les protège pourtant était trop belle pour qu’ils manquent de la critiquer et d’en tirer justification à leur « opt-out ».

Aussi et devant la désunion des Etats membres, la menace explicite allemande de remettre en cause le fonctionnement sinon l’existence de l’espace Schengen doit-elle être prise au sérieux. Conçu pour des périodes de calme, le système Schengen ne résiste plus aux coups de boutoir d’une crise majeure, qu’il s’agisse d’y pénétrer, de l’Europe des Balkans à celle du Sud, ou même d’en sortir, à Calais. Certains de ses principes majeurs, notamment celui du traitement Dublin des demandeurs, pourraient bien ne pas y résister à en lire la lettre des ministres des affaires étrangèresà leurs homologues de l’Union. Pourtant, y remédier réclame un système institutionnel efficace et non en pleine crise lui même. En effet, courageusement, la présidence luxembourgeoise s’est attachée à tenter une sortie de la crise « par le haut ».

2. Une crise institutionnelle

La proposition de la Commission de répartir les charges en matière d’asile, au printemps, est donc tombée dans l’impasse, à la fois quant à sa portée non obligatoire et quant à ses objectifs chiffrés. L’autisme de l’Union face à la question migratoire et aux conflits ouverts à sa périphérie ne pouvait s’en accommoder.

Le ralliement d’une majorité d’Etats membres à l’initiative courageuse de Jean-Claude Juncker s’est pourtant concrétisé dans la difficulté. Ultime avanie pour une prétendue « politique commune », cet accord minimal a pris la forme passablement intergouvernementale d’une « résolution des représentants des gouvernements réunis au sein du Conseil », attitude identique pour la question de la réinstallation. Elle témoigne de l’impuissance de la Commission à forcer la porte des Etats et de l’incapacité totale du Parlement européen à jouer le rôle d’un contrepoids que la soumission de la matière à la majorité qualifiée pouvait laisser espérer.

A cet égard, le débat sur les bases juridiques de la proposition de la Commission mérite un rappel, même s’il a été escamoté rapidement au Parlement européen lors du vote de la proposition le 9 septembre.

Ayant pour objectif d’instituer des mesures provisoires (24 mois) au profit de l’Italie et de la Grèce dans le domaine de la protection internationale, la proposition de décision présentée par la Commission implique par nature une dérogation temporaire au règlement Dublin n° 604/2013. Mettant en avant une « situation d’urgence caractérisée par un afflux soudain de ressortissants de pays tiers » justifiant « d’adopter des mesures provisoires » ainsi que l’article 78.3 TFUE le signifie, la Commission a retenu cette base juridique pour agir, impliquant une simple consultation du Parlement.

Or, le même article 78 du TFUE, dans son paragraphe 2 point c) identifie « la protection temporaire … en cas d’afflux massif » comme un élément constitutif du système commun d’asile et … le soumet à la procédure législative ordinaire.

On aurait pu en débattre si, précisément, l’aggravation de la situation n’avait pas poussé des parlementaires européens peu téméraires à faire l’économie d’une querelle juridique, quitte à y perdre leur qualité de co-législateur. En effet, la « situation d’urgence » et le caractère « soudain » de l’afflux de demandeurs étaient, en mai 2015, tout sauf inconnus des institutions de l’Union et de ses membres. Depuis de longs mois, de Conseils des ministres en Conseils européens, la sinistre litanie des morts en Méditerranée faisait la une de l’actualité et ce scandale provoquait des crises internes récurrentes  dans l’Union, comme par exemple lors du printemps arabe. Les statistiques de 2014 produites opportunément par Eurostat confirment bien qu’en fait c’est l’inaction de l’Union qui a commandé une réaction au mois de juillet davantage que la survenance d’un évènement imprévu, au premier semestre 2015.

Conscient de son impuissance à engager une bataille perdue d’avance, le Parlement a donc voté une résolution approuvant l’initiative, quitte, en annexe, à souligner qu’il « ne peut accepter l’article 78, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne comme base juridique qu’en tant que mesure d’urgence, qui sera suivie d’une proposition législative en bonne et due forme visant à réagir de manière structurelle aux futures situations d’urgence ».

L’impasse dans laquelle la Commission s’est trouvée au début de l’été, et avant l’offensive de Jean Claude Juncker dans son discours général sur l’état de l’Union européenne du 9 septembre, s’est accompagnée d’une mise en cause sévère de sa capacité à s’acquitter de ses fonctions en matière migratoire.

Là encore, les autorités allemandes ont été à la manœuvre, soulignant la lenteur avec laquelle les décisions prises s’appliquent et la curieuse impunité avec laquelle un certain nombre d’Etats, de la Grèce à la Hongrie en passant par l’Italie, se soustraient à leur obligation de transposition et d’application des règles communes. La critique est largement fondée, tant en ce qui concerne la lenteur de la mise en place des options arrêtées qu’à propos du contrôle de l’application de la législation de l’Union en matière d’asile et d’immigration qui incombe exclusivement à la Commission.

Pour être distinctes, les deux critiques font néanmoins mouche. Outre la lenteur technocratique avec laquelle la moindre décision se met en place, la défiance est au cœur des relations internes à l’espace de liberté. La suspicion des Etats de destination selon laquelle les Etats de première réception ne jouent pas le jeu de leurs obligations propres, en matière de contrôle des personnes, d’accueil comme en matière d’enregistrement, n’est pas dépourvue de fondement. De l’attitude hongroise à l’impuissance grecque ou l’ambiguïté italienne, les dossiers sont nombreux et ce d’autant plus que si l’on se penche sur la transposition et l’application de la législation dérivée, il saute aux yeux que le patchwork antérieur demeure.

L’exécutif est parfaitement conscient de cet état de fait et multiplie les preuves de bonne volonté, par exemple en soulignant que 32 procédures en infraction relatives au « Paquet asile » ont été enclenchées mais sans beaucoup convaincre lorsque l’on connaît le caractère très formaliste de telles procédures. Avec une intelligence certaine, la publication d’un encart positivant son action, le jour du discours de son Président, s’efforce de contenir la montée des critiques. Car l’enjeu est n’est pas mince : la prise de pouvoir des Etats qu’exprime le leadership allemand ici a pour conséquence de renvoyer la Commission au simple rôle d’un exécutant. Les querelles d’il y a peu relatives à l’évaluation de l’ELSJ dans le cadre de Schengen ont-elles déjà été oubliées par les différents protagonistes ?

La troisième source de trouble institutionnel est plus anecdotique, sauf si l’on se souvient de la place qu’on prétendait lui accorder au lendemain du traité de Lisbonne. Elle concerne le rôle du Président du Conseil européen.

Confronté à une crise où le souvenir de sa nationalité l’a manifestement emporté sur le poids de sa fonction, Donald Tusk avait jugé bon au début de l’été de freiner l’initiative de la Commission en mettant l’accent sur le renvoi davantage que sur l’accueil des demandeurs de protection. Loin de « l’honnête courtier » qu’avait tenté d’être son prédécesseur, il avait ainsi apporté sa pierre à l’échec de la proposition. L’entendre trois mois après défendre une proposition triplant le nombre des réfugiés dans l’Union lors de la conférence annuelle des ambassadeurs de l’UE, au nom des valeurs, laisse perplexe quant à la valeur ajoutée de l’institution …

Dès lors, le discours de Jean Claude Juncker et sa réaction à l’aggravation de la crise étaient attendus pour esquisser les voies d’une sortie de crise.

La politique européenne d’asile : Strange fruit ? (I)

 ORIGINAL PUBLISHED ON CDRE  HERE (9 SEPTEMBRE 2015)
par Henri Labayle, 

La chancelière allemande, Angela Merkel, aura eu le mérite solitaire d’y placer le débat, obligeant ainsi ses partenaires à se situer de part et d’autre de cette ligne rouge : l’indifférence de l’Union peut-elle encore durer ?

Pour y répondre en examinant les dossiers posés sur la table de l’Union, force est de savoir, enfin, de quoi on parle (I). A la lumière de cette clarification préalable, il faut ensuite mesurer l’ampleur de la crise traversée (II) et les réponses que l’Union prétend apporter (III).

I – Etat des lieux

L’emballement médiatique traitant l’exode des demandeurs de protection dans l’Union sidère. Depuis des mois, sinon des années, ce chemin de croix s’est entamé dans l’indifférence des opinions publiques nationales, soigneusement entretenue par des dirigeants peu désireux d’afficher leur indétermination et exploitée par des partis extrémistes oublieux de l’Histoire.

D’où la nécessité de rappeler certaines évidences juridiques (b) et de décrypter les chiffres disponibles (a), analyse indispensable dans un débat public de cette nature.

1. les faits

Les chiffres sont cruels. Il est curieux de les voir si peu analysés pour mesurer le défi posé à la société européenne. Partout, depuis quelques semaines et leur publication dans l’Agenda européen pour la migration, infographies et tableaux des demandes de protection fleurissent, souvent d’ailleurs pour accréditer l’idée d’une vague sans pareille. On ne peut s’arrêter à ce jugement sommaire, sans remise en perspective.

Une première distinction s’impose : il existe une tendance lourde, avérée par les chiffres à la date de la fin 2014, dans les grilles d’Eurostat, les rapports du Bureau européen d’asile (EASO), du HCR ou du Réseau européen des migrations (EMN). Les rapports nationaux la recoupent, comme en France avec celui de l’OFPRA. Sur ces bases, des enseignements sérieux peuvent être dégagés, comme le verra.

S’y ajoute une autre tendance, liée à l’emballement de la crise qui couvait et que l’on refusait de voir en face. Elle est plus difficile à cerner parce que mesurée approximativement chaque mois par Frontex et EASO depuis le mois de janvier 2015. En tout état de cause, elle plonge l’Union dans une situation d’ores et déjà plus grave que celle provoquée par les guerres de l’ex-Yougoslavie et du Kosovo. Plusieurs centaines de milliers de réfugiés avaient alors franchi les frontières, notamment allemandes, pour séjourner durablement dans l’Union, avant un retour.

Ce premier tri ne suffit pas. Analyser la demande actuelle d’asile n’est rationnel qu’en la mettant en perspective avec l’existant. Dit dans les termes technocratiques qu’affectionnent ceux qui nous dirigent, raisonner en termes de flux oblige à se pencher sur le stock.

A l’instant des comptes, un constat est anormal : l’Union ne dispose pas des instruments de mesure et de comparaison qui lui permettrait de faire la vérité sur les comportements des uns et des autres et de fonder ses décisions sur une réalité objective. La faiblesse des outils statistiques mis à disposition des décideurs publics est tout fait surprenante malgré la qualité des travaux d’Eurostat. Si le règlement862/2007 a tardivement imposé aux Etats membres de fournir des informations nécessaires, l’instrument statistique n’est toujours pas à la hauteur des attentes, quoi qu’en pense la Commission (COM 2015 374). Le tableau joint plus bas en fournit la démonstration, à propos pourtant d’une donnée élémentaire qui devrait être maîtrisée : celle du nombre des personnes bénéficiant d’une protection internationale dans l’Union. Rapports nationaux, HCR, Eurostat, Bureau Européen d’asile, Frontex et monde des ONG ne parviennent pas au même résultat, avec des variables considérables. Il n’est d’ailleurs pas possible aujourd’hui d’extraire d’Eurostat le chiffre exact des réfugiés séjournant en 2014 dans l’Union, malgré la grande qualité des informations fournies …

Les raisons en sont multiples : complexité du phénomène, systèmes nationaux et européens développés différemment, sur la base de définitions parfois contradictoires, mauvaise volonté des Etats à révéler leurs turpitudes … Il n’en reste pas moins que, face à une crise politique d’une telle gravité, disposer d’un état des lieux fiable devrait être un préalable à l’action publique, sous peine de fausser les appréciations et la présentation du dossier aux opinions publiques. Faute de l’avoir à disposition et au prix de quelques additions, mieux vaut donc raisonner en termes « d’estimations » qui ont au moins le mérite de traduire des tendances.

A titre d’exemple, la France compte ainsi en 2014 selon le rapport d’activité de l’OFPRA (dont on peut penser qu’il est la source la plus fiable) 192.264 personnes protégées : 178.968 personnes sous statut de réfugié et 18.296 protections subsidiaires. Eurostat en dénombre seulement 144.451 (133.316 et 11.135) parce que les mineurs n’y sont pas comptabilisés tandis que le HCR est plus généreux en déclarant 252.264 personnes protégées en France.

Cependant, même en utilisant la mire la plus haute, celle du HCR, la réalité chiffrée de l’asile est loin de justifier les indignations feintes et les promesses de générosité en trompe l’œil. Qu’on en juge.

Là encore, le cas français est révélateur des enjeux de la crise actuelle. La France compte un peu plus de 66 millions d’habitants, dont, environ, 4 millions d’étrangers. Au sein de cette population, moins de 200 000 personnes bénéficiaient en 2014 d’une protection internationale, selon l’OFPRA. L’opinion publique gagnerait d’ailleurs à connaître leur provenance géographique pour forger son jugement : 38% en provenance du continent asiatique, 30 % du continent africain, 28 % du continent européen. Au sein de ces réfugiés, le Sri Lanka (13%), le Congo (7,6 %), la Russie (7,2%) et le Cambodge (6,9 %) sont les plus représentés. La France « terre d’asile » est donc loin d’être fidèle à la réputation dont elle se flatte, comme en témoigne une comparaison avec les efforts suédois. Pour la seule année 2014, les 20 640 décisions positives contrastent avec les 33 000 décisions suédoises et les 47 555 décisions allemandes …

Un tableau récapitulatif des principales tendances observées dans le monde occidental confirme ces disparités, en particulier entre l’Union européenne et le restant du monde occidental.

La demande d’asile actuelle doit être examinée à la lumière de ces chiffres, même approximatifs. En 2014, la France a reçu 68 500 demandes de protection, soit une baisse de 2,2 % par rapport à 2013. Elle y a donc répondu positivement dans 20 640 cas. Accepter les propositions actuelles de la Commission la conduirait à accueillir 12.000 réfugiés supplémentaires par an, pendant 2 ans. L’équation est simple : 66 millions d’habitants en France / 4 millions d’étrangers / 192.000 réfugiés permanents / 12.000 syriens supplémentaires en un an …

En quoi cette augmentation traduirait-elle soit une invasion, soit un effort hors de portée ? Qui se souvient encore des 130 000 vietnamiens et cambodgiens accueillis en France par Valéry Giscard d’Estaing à la fin des années 70, dans l’empathie générale du monde intellectuel et politique ? Accepter en 2014 dix fois moins de personnes, elles aussi en danger de mort, suscite aujourd’hui la réserve sinon l’hostilité envers ces boat people d’une autre mer, pourtant si proche de nous …

Du point de vue de l’Union, la situation est plus complexe comme nous l’avions déjà exposée ici, àplusieurs reprises. La situation s’est brutalement dégradée en 2014, au plus fort de la crise syrienne, passant de 336 000 demandes en 2012 à 626 715 demandes en 2014. Sachant que le premier semestre 2015 à lui seul équivaut pratiquement au total des demandes de 2013 (432 060), on devine l’extrême gravité de la situation : plus de 100 000 personnes arrivées en Grèce pour le mois de juillet. Les chiffres et projections diverses, du Bureau européen d’asile à Frontex ou au cri d’alarme du Haut Commissaire aux réfugiés, confirment l’urgence absolue d’une réaction.

Au sein des Etats membres, tous ne sont pas soumis à la même pression, qu’ils soient ou non situés sur la route de l’exode, qu’ils constituent ou non des pays de premier accueil et c’est bien là le nœud du problème. Dans l’épicentre du séisme, incontestablement l’Allemagne joue un rôle déterminant, à la fois parce qu’elle est la destination privilégiée par les demandeurs et aussi en raison de sa place dans l’Union. Sans que l’on sache exactement jusqu’à quel point l’évaluation est exacte, le chiffre de 800 000 arrivées en Allemagne a, en effet, été évoqué pour l’année 2015.

Sa position contraste avec celle des autres, pour ce que l’on sait, malgré la vision euphorisante développée par le ministre de l’Intérieur français dans le quotidien Libération et l’autisme du Royaume Uni. Elle consiste tout simplement à appliquer le droit et les traités et à respecter les valeurs du monde occidental.

2. le droit

On ne peut que regretter d’avoir à le rappeler, une fois encore. La protection internationale est un droit de nature autant constitutionnelle que conventionnelle. Présenter l’accueil éventuel des demandeurs de protection comme un choix d’opportunité, en particulier en les assimilant à des « migrants » est une erreur fondamentale. Cet accueil est une obligation légale, sanctionnée par le juge. Pour avoir provoqué cet amalgame lors de la publication de l’Agenda européen, comme nous l’avions souligné, la Commission doit en gérer le prix aujourd’hui.

Outre le droit constitutionnel d’asile, et pour n’en rester qu’à la dimension internationale et européenne, les Etats membres de l’Union sont individuellement et collectivement contraints de faire face à la demande de protection qui leur est faite. D’une part parce que la Convention de Genève de 1951 relative aux réfugiés leur interdit d’agir autrement, notamment en les renvoyant vers des frontières où ils seraient en danger, d’autre part parce que la Convention européenne des droits de l’Homme formule le même interdit, sanctionné par sa Cour, enfin parce que l’Union européenne garantit le droit d’asile dans l’article 18 de sa Charte des droits fondamentaux et proclame dans l’article 19 que « les expulsions collectives sont interdites » et que « nul ne peut être éloigné, expulsé ou extradé vers un État où il existe un risque sérieux qu’il soit 
soumis à la peine de mort, à la torture ou à d’autres peines ou traitements inhumains ou dégradants ».

A l’opposé de ce qui peut se concevoir à propos de l’immigration classique, le pouvoir souverain des Etats en matière de refuge et d’asile est donc singulièrement entamé par l’étendue des obligations qui pèsent sur eux, notamment en raison de l’interdiction qui pèse sur eux de se défausser sur d’autres Etats, notamment extérieurs. Interdit qui relativise les découvertes de solutions miracles consistant à externaliser le problème…

Outre l’assurance de ne pas être renvoyés, les demandeurs d’asile ont ainsi droit à accéder à des procédures d’asile justes et efficaces et à une assistance leur permettant de vivre. Forts de ces obligations communes, les Etats membres ont donc adopté un régime d’asile commun, dont la seconde génération de textes régit les procédures, les conditions d’accueil et les règles de qualification. Il constitue, pour l’essentiel, l’objet de la loi 2015-925 du 29 juillet 2015 procédant à la transposition de ces directives. Appeler dans ces conditions à une véritable politique « unifiée » de l’asile comme ce fut le cas au mois d’août à l’Elysée est donc une incongruité.

Le décalage existant entre les faits et le droit est frappant en cette fin d’été. Il est mortel pour ceux qui en sont victimes. Il mérite alors une explication, même sommaire. L’incapacité de l’un des chapitres législatifs les plus poussés du droit de l’Union à répondre au défi de la réalité est en effet surprenante.

En premier lieu, la stratégie de défausse des Etats membres dans leur gestion des demandeurs d’asile semble avoir fait long feu. Le système de Dublin, improprement nommé alors qu’il inspirait déjà la convention d’application de Schengen, établit un traitement unique des demandes d’asile, pour l’essentiel assuré par l’Etat d’entrée dans l’Union. Ce choix a donc fait peser l’essentiel des responsabilités sur les Etats membres situés sur la frontière extérieure de l’espace Schengen, pour le plus grand confort de leurs partenaires continentaux.

Démunis, comme la Grèce, ou pas, comme l’Italie, ils ont assumé tant bien que mal ce rôle, en temps normal. Quitte à prendre quelques libertés avec le respect des valeurs de l’Union, comme la Grèce à propos de l’accueil des demandeurs d’asile ou comme l’Italie de Silvio Berlusconi dans ses pratiques de réadmission vers la Libye de Kadhafi. Condamnées par la CEDH, les pratiques nourrissant cette solution bancale ont volé en éclat dans l’implosion géopolitique qui a frappé le bassin méditerranéen. La guerre en Irak et en Syrie a définitivement interdit de s’accommoder de cette situation et le non paper de Mme Mogherini sur lequel on revient plus loin a, au moins, pour mérite d’exprimer : « Europe must protect refugees in need of protection in a humane way – regardless of which EU country they arrive in« .

Sans doute est-ce implicitement ce que traduit la décision allemande d’ouvrir ses frontières intérieures aux demandeurs en provenance d’autres Etats membres. L’acceptation sereine par l’Allemagne, pour ne pas dire la revendication, de la prise en charge de demandeurs de protection ayant transité par d’autres Etats membres de l’espace Schengen est un désaveu cinglant de la logique Dublin et de son incapacité à faire face à une crise d’une telle ampleur.

Quelques mois auparavant, l’attitude française à l’égard de son voisin à Vintimille était radicalement différente et relativise le discours pharisien tenu par ses autorités actuellement. Face à une population identique, le couple franco-allemand n’aura pas eu la même logique. Là où les valeurs et le droit l’ont ouvertement emporté outre-Rhin, calculs politiciens, absence de courage et discours contradictoires demeurent la règle de conduite, à droite comme à gauche à Paris, le tout sans profit puisqu’à la fin, comme en football, c’est toujours l’Allemagne qui l’emporte …

Sans qu’il soit ici question d’inventorier les failles du droit européen de l’asile, deux carences majeures méritent cependant le rappel.

La première est générale et tient à l’absence de prise en compte sérieuse de la dimension externe de la politique commune d’asile. Celle-ci est « politique » au sens premier du terme, depuis l’Antiquité et les Eglises où l’asile se délivrait, et elle implique une prise de position vis à vis de celui qui persécute. Celle-ci fait défaut dans les actes sinon les paroles, tant vis à vis du régime syrien que de ceux qui le combattent. Silences allemands, changements de pied français, prudences britanniques, lâcheté des autres, par exemple lorsque certains Etats membres récusent toute compréhension parce qu’ils n’ont déstabilisé ni l’Afghanistan ni l’Irak, telle est l’impasse actuelle de l’Union.

La faillite de la politique extérieure de l’Union et de ses membres est donc un véritable problème. La qualité de personne protégée est en effet, a priori, une qualité précaire. Que disparaisse la menace qui pèse sur son bénéficiaire et la protection cède, ipso facto, ce qu’il est surprenant de ne voir mis en relief par personne. Si la guerre au Proche Orient, et en Syrie en particulier, est la principale cause de l’exode, sa cessation est susceptible de renverser la tendance et de permettre le retour. Focaliser l’attention sur le retour des immigrés en situation irrégulière et ne dire mot de celui des personnes déplacées n’est pas de bonne politique, sauf à considérer qu’une nouvelle Palestine est en train de se constituer, en Irak (250 000 réfugiés), au Liban (1 113 000 réfugiés), en Jordanie (630 000 réfugiés), en Turquie (2 millions de réfugiés).

Dès lors, agir sur les causes, comme le souhaitent les partisans d’une intervention, et sur l’environnement de la zone de conflit, de la Turquie aux pays arabes, est une condition de l’efficacité. Le silence assourdissant de l’Union comme de ses membres sur ce point est troublant, notamment et y compris à Berlin. La timidité avec laquelle le « non-paper » de la Haute représentante en traite explique le silence poli avec lequel les ministres allemand, italien et français en prennent acte.

La seconde carence est ponctuelle, propre à l’asile et à la crise actuelle. Les milliers de morts en Méditerranée, plus de 3 000 selon le HCR, et ceux de la route des Balkans posent une question centrale, remettant en cause l’architecture de la politique d’asile actuelle : l’absence de voie légale ouverte aux demandeurs de protection. Celle-ci leur permettrait de ne pas risquer leur vie pour exercer ce qui est, rappelons-le, un droit, celui de voir examiner leur demande. Comment comprendre ainsi que des candidats à l’asile demeurant en Syrie, désireux de demander protection à la France, se voient opposer par les services français une preuve de leur capacité à retourner dans leur pays en vertu de l’article 21 du Code des visas ?

En d’autres termes, l’Union est ici au bout d’un processus où elle prétendu construire une politique commune dont elle laissait en fait la gestion aux Etats membres, particulier aux frontières extérieures de l’Union. Ici, la crise la conduit à clairement poser le débat en termes de repli national et intergouvernemental, sonnant le glas de l’Espace de liberté, ou bien d’avancée de type pré-fédéral mutualisant les charges et les responsabilités, notamment et y compris au moyen d’agences exécutives en charge des demandeurs d’asile.

C’est l’effet révélateur d’une crise interne profonde.

L’ordre juridique de Santi Romano et l’Espace de Liberte’ Securite’ et Justice (ELSJ)

ORIGINAL PUBLISHED HERE


Un travail sur le pluralisme juridique ne saurait être mené aujourd’hui sans l’œuvre léguée par Santi Romano sur il ordinamento giuridico (1918, rééd. 1945). L’existence d’une pluralité de systèmes juridiques et la définition des rapports qui se nouent entre eux demeurent en effet, omniprésentes.

Un récent travail de commentaire de cette œuvre (Santi Romano : les ordres Juridiques, Dalloz, coll. Tiré à part, à paraître) est l’occasion de s’interroger sur l’apport de Santi Romano à la compréhension de l’Espace de liberté sécurité justice.

Faire entrer dans le droit une réalité qui n’y figure pas, telle est la grande ambition – réussie – de cette œuvre laissée par Santi Romano, « l’ordinamento giuridico », qui a été traduit dans la version française par « l’ordre juridique » dans le titre et, parfois, par « l’ordonnancement juridique » dans le texte. Cette réalité est celle d’ordres sociaux non exclusivement étatiques – telles que la communauté internationale, les organisations infra-étatiques, religieuses, professionnelles, mafieuses, marchandes, sportives – qui entretiennent entre elles et avec les institutions juridiques étatiques un potentiel rapport de « relevance ».

La question que l’on peut se poser est celle de l’utilité de cette doctrine pour considérer les constructions du droit de l’ELSJ. Différents points de remarques permettent rapidement de saisir que la réponse est assurément affirmative.

Pour cela je considérerai trois développements de l’ELSJ (choisis parmi d’autres) : le rapport au droit étranger qu’organise le droit européen de la coopération judiciaire civile, la construction européenne saisie dans son ensemble qui embrasse le droit de l’ELSJ et, enfin, le phénomène social de circulation qui caractérise bon nombre des développements de l’ELSJ. Continue reading

The Refugee Crisis: What should the EU do next?

ORIGINAL PUBLISHED ON EU LAW ANALYSIS

by Steve Peers

Last week’s pictures of the tragic death of a refugee toddler brought into focus the ongoing crisis facing Syria and other conflict zones, which have given rise to increased numbers fleeing persecution worldwide, and in the European Union. The events of recent weeks (increasing numbers landing in Greece, the journey of many via the Western Balkans, Hungary and Austria to Germany) demonstrate that the Schengen and Dublin systems are coming under strain as a result.

How should the EU address this issue next? Should it abolish or reform the Schengen and/or Dublin rules? Are Member States complying with EU and international law in their response?

To answer these questions, I will examine in turn (a) the international law framework; (b) the EU law framework; (c) whether Schengen is at ‘fault’; (d) whether Dublin is at ‘fault’; and (e) what the EU should do next.  My main purposes are to explain the legal background, to point out some legal errors, and to suggest the best way forward in light of the international refugee law framework.

International law framework 

While it is often strongly asserted that ‘international law requires refugees to apply for asylum in the first safe country they enter’, in fact the position is rather vaguer than that. The United Nations (Geneva) Convention on the status of refugees does not contain any express rule to that effect in the rules on the definition of refugee, or on the cessation (loss) or exclusion from being a refugee, as set out in Articles 1.A to 1.F of that Convention.

However, there are some indirect suggestions in the Convention that the number of countries which a refugee has crossed through might be relevant. Article 31 of the Convention bans States from imposing penalties upon refugees for entering a country illegally – a rule which contradicts some of the rhetoric about refugees being ‘illegal immigrants’. The drafters of the Convention clearly recognised that it might be necessary and legitimate in practice for a refugee to breach another country’s immigration laws to escape threats to his or her life or freedom. So it is not necessary to be on the territory legally in order to qualify as a refugee.

This rule is, however, subject to several conditions – including the requirement that the refugees were ‘coming directly’ from the country which they had to flee. If that rule is interpreted narrowly, then refugees can only benefit from the exemption from penalties for breaching immigration law in neighbouring states, not states further afield. But refugees’ failure to satisfy this condition only permits States to prosecute them for breach of immigration law; it does notallow those States to exclude the refugees from protection. As I pointed out already, the rules on definition and exclusion of refugees in the Convention are quite separate from the rule on non-prosecution for breach of immigration law. And it is also possible to interpret this condition more generously – in the sense that the ‘coming directly’ requirement does not exclude all refugees who have merely transited through other countries, but only those who have stopped andobtained protection in another State already.

Another relevant provision is the ‘non-refoulement’ rule in Article 33 of the Convention, which prevents States removing refugees to an unsafe State. But it does not prevent refugees from being removed to a safe State. Furthermore, the restrictions in the Convention on expelling refugees to any State, and many of the substantive benefits which the Convention gives to refugees (such as welfare and access to employment) are reserved for those who are lawfully resident or present in the territory; and the Convention does not require States to give refugees a lawful status under national immigration law.

So overall, the Geneva Convention gives States a degree of flexibility to insist upon a ‘safe third country’ requirement, but there is no absolute rule that refugees must always apply in a safe third country. If the Convention had intended to impose a firm rule in that regard, it would surely have said so expressly and provided for obligations for the first safe country to readmit the refugee. Moreover, the preamble to the Convention refers to the heavy burden which the grant of asylum may place upon some countries, and the need for international cooperation to avoid refugees becoming a source of tension between States. Taken as a whole, then, the drafters of the Convention recognized that a strict safe third country rule could impose undue burdens on countries neighbouring a conflict in some cases, but left it to States to work out the details of how to address such burdens when they occur.

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Schipani v Italy: When does the ECHR require national courts to refer questions to the CJEU?

ORIGINAL PUBLISHED ON BLOG “DESPITE OUR DIFFERENCES”

By Daniel Sarmiento, Professor of EU Law at the University Complutense of Madrid

The ECHR’s judgment in Schipani vs. Italy, of 21 July 2015, has reopened a subject that is close to the heart of many EU lawyers: the breach of the ECHR by a national court for failing to make a preliminary reference. The ECHR made this judgment public shortly before the summer holidays, so it might have come a bit unnoticed.

In fact, Schipani vs. Italy is not revolutionary at all, because it confirms a line of reasoning that the ECHR started in In Dhahbi vs. Italy, not too long ago.

In Dhahbi vs Italy, the ECHR stated that a refusal by a national court of last instance to make a reference to the Court of Justice, providing no reasoning at all when justifying its decision, entails a breach of Article 6 ECHR (the right to a fair trial). So if a supreme court refuses to make use of Article 267 TFEU (the provision on references to the CJEU) for no reason whatsoever, despite the fact that the appellant has raised it in the appeal, such refusal will breach Article 6 ECHR.

Schipani vs. Italy follows the same track (regarding the same national court, by the way). In this case the Corte de Cassazione had considered the arguments of EU law, but it omitted all reference to whether the issue was an acte clair or an acte éclairé. According to the ECHR, and after considering the contents of the contested national judgment, “it is therefore not clear from the reasoning of the impugned judgment whether that question was considered not to be relevant or to relate to a provision which was clear or had already been interpreted by the CJEU, or whether it was simply ignored”. It therefore came to the conclusion that there had been a breach of Article 6 ECHR.

The interesting point in the case of Schipani is that, in contrast with Dhahbi, the judgment is not unanimous. The dissenting opinion of judge Wojtyczek is very thought-provoking and merits some attention.

According to Judge Wojtyczek, the decision on the breach of Article 6 ECHR for failure to make a reference should not rely on an objective and “automatic” criterion. On the contrary, the breach should be based on the gravity of the interference of the contested decision with the right of the applicant. In other words: not every unmotivated refusal to make a reference should automatically be considered to breach Article 6 ECHR, particularly when the lack of a reference might not necessarily entail a significant loss for the applicant.

The question of the gravity of the interference makes some sense, particularly for a court exclusively entrusted with the protection of human rights. Of course, the Court of Justice might have other policy considerations when interpreting the counterpart of article 6 ECHR under EU Law: Article 47 of the EU Charter of Fundamental Rights. After all, the Court of Justice must interpret Article 47 in the broader context of the EU legal order, which the Luxembourg court needs to ensure. The broader context of EU Law might demand the Court of Justice to pay due attention to its relation of cooperation with national courts, in light of the duty of sincere cooperation. However, it is clear that the duty of guaranteeing the uniform interpretation and application of EU Law rests on the authority of the Court of Justice.

Surprisingly, and when it comes to Article 267 TFEU, it seems as if things might be developing the other way around. The Strasbourg court is introducing a rather “objective” and strict system of review of national judgments from supreme courts subject to the duty to refer to the CJEU set out in Article 267.3 TFEU, whilst the Court of Justice seems quite happy to live with the Cilfitcriteria, which in fact grant national supreme courts a very wide margin of action.

This leads us to a rather paradoxical situation, in which the Strasbourg court, entrusted with interpreting Article 6 ECHR, does so in a way that reinforces a strict interpretation of the duty enshrined in Article 267.3 TFEU, whilst the Court of Justice seems rather more deferent with its national counterparts when the time comes to make a reference, thus introducing in the said provision a peculiar variable of the “margin of appreciation” doctrine so close to Strasbourg’s heart.

The Court of Justice has been asked several times in the past by its Advocates General to interpret Article 267 TFEU in light of article 47 of the Charter. So far, to no avail. The developments in Strasbourg might prove that such way forward might not be a bad idea at all. Otherwise the Court of Justice might find itself having to reinterpret Article 267 in light of article 6 ECHR, pushed by the increasing pressure of the Strasbourg case-law in cases like Dhahbi, Schipaniand others to come.

Seen in this light, I am not completely sure if judge Wojtyczek is correct in his interpretation of Article 6 ECHR, but I am quite certain that his argument deserves serious consideration.