Lutte contre la criminalité et le terrorisme : un meilleur accès aux preuves électroniques, mais à quelles conditions ?

La proposition de la Commission européenne sur la preuve électronique a pour effet de priver les autorités publiques des Etats membres de leurs prérogatives régaliennes et de doter les fournisseurs de services de compétences quasi-judiciaires

Dans une tribune parue dans le journal Le Monde le 27 novembre dernier un collectif de procureurs européens a appelé les législateurs nationaux à adopter la proposition de la Commission européenne relative à la preuve électronique (e-evidence).

Le souhait émis par les cosignataires de la tribune est totalement légitime, s’agissant de représentants du ministère public qui agissent au nom de l’État et défendent ainsi les intérêts de la société : le développement du monde numérique dans tous les aspects de nos vies quotidiennes impose des ajustements dans tous les domaines, y compris celui de la justice. L’accès aux informations électroniques est devenu une nécessité incontournable dans la plupart des affaires pénales, qu’elles soient liées au terrorisme ou non, et cet accès dépend du lieu d’établissement du fournisseur de services. 

Accéder plus facilement aux fournisseurs de services doit-il cependant conduire à une remise en cause des principes fondamentaux sur lesquels reposent nos systèmes judiciaires nationaux ? C’est ce que semble penser la Commission, qui envisage dans sa proposition de règlement une coopération directe en matière pénale entre les autorités compétentes d’un Etat membre et un fournisseur de services établi ou représenté dans un autre Etat membre, sans même devoir informer les autorités compétentes de l’Etat sur lequel est établi ou représenté ce fournisseur de services.

Aujourd’hui dans l’Union européenne, définir le droit et rendre la justice relèvent des fonctions régaliennes des Etats, ce qui naturellement n’empêche pas la coopération judiciaire entre eux. L’article 82 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne prévoit explicitement une telle coopération et précisent que les deux colégislateurs de l’UE, le Parlement européen et le Conseil adoptent notamment les mesures visant « à faciliter la coopération entre autorités judiciaires ou équivalentes des Etats membres dans le cadre des poursuites pénales et de l’exécution des décisions ».

Il s’agit bien d’une coopération entre autorités judiciaires ou équivalentes des Etats membres, et non d’une coopération entre ces autorités et des opérateurs privés, dont les objectifs sont de nature commerciale.

Or, non seulement la Commission envisage sur la base de l’article 82 précité une telle coopération entre autorités compétentes d’un Etat membre et fournisseur de services d’un autre Etat membre, mais elle n’hésite pas, en outre, à investir ce fournisseur de services de compétences quasi-judiciaires. Ainsi, l’article 9 par. 5 de la proposition de règlement prévoit-il la possibilité de ne pas exécuter une injonction de production des preuves électroniques quand il apparaît, sur la base des seules informations contenues dans l’injonction, que celle-ci « enfreint manifestement la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne » ou qu’elle est manifestement abusive.

Le même fournisseur de services peut également ne pas exécuter l’injonction quand il considère que le respect de celle-ci « serait contraire aux lois applicables d’un pays tiers interdisant la divulgation de données concernées au motif que cela est nécessaire pour protéger les droits fondamentaux des personnes concernées ou les intérêts fondamentaux du pays tiers en matière de sécurité ou de défense nationales ».

Le fournisseur de services n’est donc plus simplement une entité commerciale, qui poursuit des intérêts qui lui sont propres, mais par la grâce de la proposition de la Commission, il devient un véritable auxiliaire de justice, doté de compétences juridiques lui permettant d’apprécier la validité de l’injonction qui lui a été adressée.

Un accès plus facile aux données électroniques pour les autorités policières et judiciaires justifie-t-il un tel abandon des compétences exclusives des autorités publiques en matière pénale, et une telle confusion entre intérêt public et intérêts privés ? N’y a-t-il pas d’autres moyens pour faciliter la coopération judiciaire dans l’espace européen de liberté, de sécurité et de justice, au sein duquel précisément est consacré le principe de confiance mutuelle ?

En premier lieu, il convient d’analyser les motifs des difficultés que rencontrent aujourd’hui les autorités policières et judiciaires des Etats membres : les fournisseurs de services sont fréquemment des compagnies régies par le droit américain, ce qui supposerait que les autorités des Etats de l’UE sollicitent une assistance auprès des autorités américaines, alors même que l’affaire pénale à traiter a le plus souvent un caractère national. La solution juridiquement correcte devrait être trouvée dans l’amélioration des traités d’assistance judiciaire mutuelle qui existant déjà : un tel traité a déjà été adopté entre les USA et l’UE en 2003.

Ces traités d’entraide judiciaire sont critiqués en raison de la lenteur des procédures mises en place. Toutefois, dans le cadre des négociations actuellement en cours au Conseil de l’Europe sur le deuxième protocole additionnel à la Convention de Budapest sur la cybercriminalité, a été provisoirement adoptée une disposition spécifique sur la « demandes d’entraide judiciaire urgente ». Cette disposition prévoit une procédure qui soit la plus rapide possible pour les demandes d’entraide effectuées en situation d’urgence, définie comme une situation « présentant un risque significatif et imminent pour la vie ou la sécurité d’une personne physique ». Parmi les exemples donnés dans le rapport explicatif figure notamment le cas où « la localisation de la victime peut être déterminée au moyen de données stockées par le fournisseur ».

 Il semble donc possible d’envisager l’amélioration du fonctionnement actuel des traités d’assistance judiciaire, qui sont les seuls instruments susceptibles de régler les épineux problèmes de conflits de lois. A cet égard, force est de constater que la proposition de la Commission ne permet pas de résoudre de tels conflits, lorsque le fournisseur de services saisi d’une injonction de production est également soumis à la loi applicable d’un pays tiers : elle prévoit en revanche un mécanisme complexe de saisine d’une juridiction de l’Etat dont dépend l’autorité émettrice de l’injonction, ce qui paraît pour le moins étonnant dans le cadre d’un conflit qui est un conflit de nature territoriale, entre la loi de l’Etat sur le territoire duquel est établi -ou représenté- le fournisseur de services, et la loi de l’Etat tiers applicable à ce même fournisseur de services.

En deuxième lieu, indépendamment d’une amélioration éventuelle des traités d’assistance judiciaire mutuelle, l’objectif visé par la Commission pourrait être atteint sans remise en cause des principes de base concernant les compétences souveraines des Etats membres : il suffit pour cela de rétablir le canal classique de coopération entre autorités judiciaires des Etats membres, en impliquant activement les autorités de l’Etat sur le territoire duquel se trouve le fournisseur de services (autorités d’exécution). Le rapport du Parlement européen, préparé par Mme Sippel, propose un mécanisme de notification de l’Etat sur le territoire duquel l’injonction devra être exécutée, simultanément à l’envoi de celle-ci au fournisseur de services. L’examen juridique de l’injonction et son exécution éventuelle relèveront de la seule appréciation de l’autorité d’exécution.  Le cas échéant, dans les cas-rares- où la personne concernée par la procédure ne réside ni sur le territoire de l’Etat d’émission, ni sur celui d’exécution de l’injonction, celle-ci devra être également adressée aux autorités du lieu de résidence de la personne, à condition naturellement que ce lieu de résidence soit connu.

Une telle notification, conforme aux prérogatives régaliennes des Etats membres aux dispositions de l’article 82 du TFUE, n’est pas antinomique avec la recherche d’efficacité de la procédure : le rapport du Parlement prévoit le même délai de 10 jours dans lequel les fournisseurs de services devront répondre aux demandes. Le respect de ce délai suppose bien entendu la pleine application du principe de confiance mutuelle, sur lequel se fonde précisément la coopération judiciaire dans l’espace européen. Une telle confiance ne peut concerner que les autorités publiques des Etats membres entre elles, et non avec des compagnies privées, que celles-ci soient vertueuses ou non.

La lutte contre la criminalité et le terrorisme à l’ère numérique peut et doit continuer à s’exercer dans un cadre juridique conçu pour assurer le plein respect des droits fondamentaux.