Category: 1.1 Decision Making Process – Planning

EU-USA “UMBRELLA” AGREEMENT ON DATA PROTECTION: A …LEAKY UMBRELLA ?

Posted HERE on 18. September 2015

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On 8 September 2015, the European Commission announced the successful completion of the negotiations with the US on a framework agreement („Umbrella Agreement“), that shall apply to the co-operation between law enforcement authorities. „Once in force, this agreement will guarantee a high level of protection of all personal data when transferred between law enforcement authorities across the Atlantic. It will in particular guarantee that all EU citizens have the right to enforce their data protection rights in US courts“, said the competent EU Commissioner Věra Jourová. Prerequisite for the signing of the agreement will be, however, that the US Congress will have approved the necessary legislative changes („Judicial Redress Bill“).

Although the Commission initially did not want to publish the agreement, the text – however – has found it’s way into the Internet, enabling the assessment.

First the good news: The agreement contains, in fact, substantial concessions from the US side. It has to be highlighted, that the US shall even provide EU citizens with a right to seek judicial redress if they are of the opinion that their privacy rights have been violated in the context of processing information the respective US authorities have received from the EU. Over years, the US government insisted on granting EU citizens only administrative redress. For Europe such limited redress – ultimately depending on the goodwill of the US administration – would not have provided an adequate level of data protection.

Another positive aspect is that both sides have agreed to commit to the principles of proportionality, necessity and purpose limitation and that they have to determine the use and duration of storage of personal information in accordance with these principles. The concrete purposes of data processing and the retention periods have to be determined by the specific legal acts.

However, although the agreement improves the legal status of EU citizens whose data are transferred to the US, it would be a misperception that the agreement provides EU citizens with the same privacy rights as US persons. If this would have been intended, the rights provided by US Privacy Act of 1974 and other laws, currently limited to US citizens and residents, could have been extended to EU citizens. Instead, the agreement text contains complicated rules, which do not ensure equality in the result. EU citizens have first to seek administrative redress. They may call a US court only after administrative redress definitely was exhausted. In addition, administrative and judicial redress are limited to those privacy rights explicitly specified in the Agreement, as the right to access and correction of the personal information. The agreement will not grant EU citizens – unlike US citizens – further rights to challenge the lawfulness of the entire process of data processing before a US court.

Furthermore, it should be noted that the agreement shall apply only to judicial and police authorities, but not to authorities with the task to guarantee the „national security“. US intelligence agencies like the NSA and the CIA share personal data with law enforcement agencies, even if they have received these information from their European partners. The provisions of the umbrella agreement would not apply in these cases. Last but not least the agreement does not cover data US and European authorities collect on the basis of national laws, i.e. the Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA) or similar European legislation.

Another limitation of the umbrella: While according to the European data protection law, all personal data will be protected regardless of the nationality of the persons concerned, the agreement should apply only to data on EU citizens which have been transferred to the US by European authorities or companies based on bilateral or multilateral agreements. So data relating to citizens of third countries remain unprotected.

Finally, the agreement (Art. 21) falls short, however, with regard to the data protection oversight. It lacks an explicit commitment of both parties to ensure an independent data protection supervision. While the European Union commits that the independent data protection authorities shall be competent to check the provisions, the agreement refers with respect to the United States on a variety of oversight institutions, some of them not independent, which are to exercise the supervision of data protection „cumulatively“.

Given these shortcomings, to me the exultation of the agreement seem premature. The European legal bodies which need to approve the ratification of the agreement, in particular the European Parliament and the parliaments of the Member States are called upon to thoroughly examine the agreement, in particular, its compatibility with the provisions of the EU Charter of Fundamental Rights. Depending on the results of such assessment it might be necessary to renegotiating and caulking the umbrella.

 

EU CITIZENS’ ACCESS TO BENEFITS: THE CJEU CLARIFIES THE POSITION OF FORMER WORKERS

Published on EU LAW ANALYSIS on Tuesday, 15 September 2015

by Steve Peers

Today’s CJEU judgment in Alimanovic clarifies again the meaning of the EU law rules on the thorny issue of EU citizens’ access to benefits in another Member State. Like last year’s judgment in Dano (discussed here), it takes a more restrictive approach than suggested by the Court’s prior case law. However, like that prior judgment, today’s ruling leaves some issues open. I will discuss in turn the judgment itself, the impact on EU citizens’ access to benefits, and the UK government’s plans to renegotiate the country’s EU membership.

As a starting point, on the issue of EU citizens’ access to benefits, it is important to make distinctions as regards three issues: (a) the status of the person applying for the benefit ((i) not economically active; (ii) first-time job-seeker in the host State; (iii) previously employed in the host State; (iv) currently in work; (v) permanent resident); (b) the type of benefit at issue (social assistance, or concerning access to the labour market); and (c) whether the dispute concerns access to benefits or expulsion of the person concerned.

The judgment

The Alimanovic case concerns a Swedish woman and her daughter who had worked in Germany briefly, then lost their jobs. They sought a particular benefit in Germany, and the national court asked the CJEU if they were entitled to it.

First of all, the Court reiterated and expanded on what it had said in Dano: the benefit in question was a ‘social assistance’ benefit, not a benefit relating to labour market access. This distinction is important because the EU citizens’ Directivestates that access to ‘social assistance’ benefits can be denied to first-time job-seekers, for as long as they are seeking work, and to all EU citizens during their first three months of residence. Furthermore, the Court’s previous case law (interpreting the Treaty rules on free movement of workers) states that first time job-seekers were entitled to benefits relating to labour market access, but not to social assistance benefits. The Court references that case law obliquely in the Alimanovicjudgment, but does not either reaffirm or denounce it; it should be noted that a case about job-seekers’ access to this same benefit is pending (Garcia-Nieto: see the Advocate-General’s opinion in that case here).

Secondly, the Court then turned to the question of whether EU citizens who were previously briefly employed in the host State could be denied social assistance benefits. The previously employed are not one of the two categories of people specifically excluded from equal treatment to social assistance benefits by the citizens’ Directive; but that does not necessarily mean that they have access to those benefits.

To determine whether they had access to those benefits, the Court interpreted the equal treatment rule in the Directive, which states that equal treatment applies to all those EU citizens ‘residing on the basis of this Directive’ and their family members (leaving aside the exclusions which were already mentioned, as well as other exclusions in the Treaties or other EU legislation). So were the two benefit claimants residing on the basis of the Directive?

The Court ruled that they were not still covered by the Directive as former workers, since the Directive says that those who work in the host State for less than one year (as in their case) retain ‘worker’ status for at least six months after becoming unemployed. After that point, a Member State can (as Germany did) terminate their worker status, which means (unless they have another basis to stay, which was not relevant in this case) they are no longer covered by the equal treatment rule, and lose access to social assistance benefits. The national court also took the view that they could be classified as first-time job-seekers, although the Court pointed out that in that case, the Directive expressly permits Germany to refuse access to social assistance benefits.

Next, the Court distinguished prior case law which requires an individual assessment of whether an EU citizen could be expelled or is an ‘unreasonable burden’ on the social assistance system of the host State. In this case, no such assessment was needed, because the citizens’ Directive already took account of the individual position of workers. The specific period of retaining worker status set out in the Directive and national law ensured legal certainty, while ‘while complying with the principle of proportionality’. Finally, when considering whether there was an ‘unreasonable burden’ on national systems, the individual claim did not count: rather the total of all claims would be ‘bound to’ constitute such a burden.

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La politique européenne d’asile : Strange fruit ? (III, fin)

ORIGINAL PUBLISHED ON CDRE 13 SEPTEMBRE 2015

 par Henri Labayle

III – Sortie de crise ?

Le discours de Jean Claude Juncker sur l’état de l’Union, le 9 septembre, a eu le mérite courageux d’investir le terrain dégagé par la République fédérale d’Allemagne, suivie par la France. De haute tenue et sans donner de leçon à quiconque, le président de la Commission a rappelé à chacun dans l’Union son passé autant que son héritage pour relancer l’adoption de son programme législatif.

Si la réglementation d’un programme de relocalisation de réfugiés revue à la hausse a focalisé l’attention parce qu’elle place chacun devant ses responsabilités, les autres éléments de son discours méritent l’attention et l’on y reviendra ultérieurement ici.

1. La confirmation d’un mécanisme de relocalisation d’urgence 

A l’évidence et au vu des évènements en cours à la fin de l’été, le thème de la relocalisation des personnes pénétrées dans l’Union demeurait prioritaire, à la fois pour purger le dossier ouvert en juillet mais aussi pour faire face à l’avenir.

Répondre dans l’urgence à une situation humanitaire devenue intenable au centre et au sud de l’Union européenne était un impératif, infligeant la preuve de la quasi-impossibilité de s’opposer démocratiquement de façon policière à une telle vague.

Si l’itinéraire de la proposition de la Commission visant à soulager l’Italie et la Grèce n’a pas été de tout repos et si le président de la Commission a justement été déçu du sort fait à son initiative, le thème de la délocalisation a eu, au moins, le mérite d’ouvrir un double débat, celui de l’intangibilité du système de Dublin et celui des « quotas » de demandeurs d’asile.

L’idée de « quotas » de demandeurs d’asile a fait difficilement son chemin, suscitant soit une opposition de principe à l’idée, comme pour les autorités françaises, soit un refus de toute contrainte pour une part non négligeable d’Etats, notamment à l’Est.

Il est vrai qu’une autre possibilité existait. Elle était passée sous silence, au point de laisser croire à un ancien Président de la République qu’il était possible de créer un statut de « réfugié de guerre », donnant ainsi au ministre de l’Intérieur et au premier ministre l’occasion politicienne de prétendre que cela était impossible, en raison du « caractère indivisible » du droit d’asile. Cette triple ignorance de la directive 2001/55 du 20 juillet 2001, transposée en 2003, aurait pu être évitée par une simple lecture de son intitulé : effectivement, elle est «  relative à des normes minimales pour l’octroi d’une protection temporaire en cas d’afflux massif de personnes déplacées et à des mesures tendant à assurer un équilibre entre les efforts consentis par les États membres pour accueillir ces personnes et supporter les conséquences de cet accueil ». C’est dire qu’elle pouvait s’appliquer ici.

Inspirée par la crise des Balkans en 1992 qui vit près de 200 000 personnes se réfugier en Allemagne, elle fut utilisée vis-à-vis des 100 000 kosovars qu’elle protégea. En l’espèce, l’intérêt d’y avoir recours pouvait ne pas être négligeable, avec en particulier celui d’affirmer aux opinions publiques réticentes que cette protection était « temporaire », de 1 à 3 ans, même si les droits conférés à ses bénéficiaires sont inférieurs à ceux du statut normal de l’asile et s’il était délicat au sein du mouvement actuel de distinguer le cas syrien des autres nationalités couvertes par la relocalisation.

De fait, on peut penser que la difficulté de convaincre les Etats membres autant que leur refus de constater publiquement la disparité de leurs réponses à l’égard des réfugiés syriens ainsi que l’absence de mécanisme de solidarité à proprement parler expliquent la préférence de la Commission pour une autre voie.

Déposée le 27 mai 2015 dans les conditions déjà décrites par ailleurs, la proposition de décision du Conseil COM (2015) 286 et ses annexes ont pris la forme d’une proposition de décision approuvée par une résolution des représentants des gouvernements des Etats membres. Cette mesure constitue une dérogation temporaire à l’article 13 §1 du règlement n° 604/2013, selon lequel l’Italie 
et la Grèce auraient autrement été responsables de l’examen d’une demande de protection internationale. C’est son second intérêt.

L’incapacité du système de Dublin à répondre à une vague de demandeurs de cette importance posait incontestablement une question de principe, celle de la survie d’une règle qui veut que le pays de premier accueil soit responsable du demandeur de protection. De façon structurelle et ancienne, la Grèce s’est avérée incapable d’assumer cette responsabilité depuis longtemps, au point d’en être stigmatisée par la CEDH. En vain. De façon conjoncturelle mais répétée, du printemps arabe aux différents drames de Lampedusa, l’Italie ne s’est pas davantage acquittée de ses obligations. Dès lors que la pression s’est faite irrépressible, la Hongrie et ses voisins ont fait la preuve des mêmes carences.

Puisque les Etats de l’Union de la « ligne de front » n’étaient plus en capacité de faire fonctionner les règles de Dublin, il fallait en tirer les conséquences et le refus des autres Etats de considérer les choses en face n’était plus tenable, en fait comme en droit.

En fait, l’Allemagne comme l’Autriche ou d’autres ont tiré le constat de l’impuissance commune, concrètement, en ouvrant leurs frontières aux demandeurs. Mais il ne faut pas se méprendre, cette compréhension n’est pas une négation de Dublin : la clause de souveraineté de Dublin autorise tout Etat membre à se comporter ainsi et rien dans le droit des réfugiés n’autorise un demandeur à choisir librement sa destination. Preuve en est donnée par la décision allemande de rétablir, le 13 septembre, des contrôles à ses frontières.

En droit donc, l’ensemble des mécanismes d’accueil enclenchés depuis juillet, relocalisation comme réinstallation, se présentent comme étant en conformité avec le régime de Dublin, la dérogation qu’ils proposent étant motivée par l’urgence de la situation. Le tout est accompagné, et l’on y reviendra plus tard, d’une proposition de modification du règlement Dublin COM (2015) 450 établissant un mécanisme permanent de relocalisation en cas de crise.

2. Le contenu du mécanisme de relocalisation d’urgence 

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La politique européenne d’asile : Strange fruit ? (II)

ORIGINAL PUBLISHED ON CDRE HERE  (10 SEPTEMBRE 2015)

 par Henri Labayle, 

II – Etat de crise

Ouverte au lendemain de la publication de l’Agenda européen sur la migration (COM (2015) 240), la crise affectant la politique commune d’asile de l’Union est en réalité une crise beaucoup plus importante qu’on ne l’imagine, aux racines profondes. Elle est à la fois morale et institutionnelle.

1. Une crise morale

La déconvenue faisant suite au Conseil des ministres JAI du 20 juillet a entraîné une crise ouverte, d’autant plus grave qu’en parallèle l’exode meurtrier en Méditerranée se poursuivait. Aux abonnés absents pendant l’été, les institutions de l’Union ont laissé place aux égoïsmes nationaux, sans grande réaction.

Le Conseil s’était en effet accordé sur le principe d’une aide à l’Italie et la Grèce en admettant le principe d’une « relocalisation » de 40 000 personnes ayant manifestement besoin d’une protection internationale. Une proposition de décision du Conseil en ce sens traduisait ce principe sous la forme d’un « mécanisme temporaire et exceptionnel ». Simplement « volontaire », cette position était largement en deça du souhait d’établir une contrainte du Président de la Commission, ce dernier n’ayant pas mâché ses mots pour stigmatiser une Union européenne incapable de montrer « à la hauteur ».

Une « résolution des représentants des gouvernements des États membres réunis au sein du Conseil » traduisait en effet ce demi-échec, incapable d’atteindre le chiffre symbolique proposé de 40 000 bénéficiaires. Le refus de certains Etats membres bloquait la barre à 32 256 personnes « relocalisables » à partir de l’Italie et de la Grèce, au nom d’une solidarité mesquine. La promesse d’atteindre le but, en décembre 2015, n’était donc ni à la mesure de l’augmentation de la pression migratoire ni à la hauteur de l’ambition d’engager l’Union sur le terrain de la solidarité. A cette occasion, des lignes de fracture préoccupantes apparurent au grand jour.

Un front du refus s’est ainsi constitué, facile à dessiner en lisant les statistiques d’Eurostat concernant les demandes d’asile et les décisions nationales positives de protection. Il n’a pas été franchi, les chiffres nationaux de la protection expliquant tout. La Pologne accueille du bout des lèvres 720 réfugiés en 2014 et les Etats baltes ne sont pas plus concernés (Estonie 20, Lettonie 25, Lituanie 75), République tchèque (765), Slovénie (45). Y ajouter l’Espagne et ses 1585 décisions positives complète le tableau. Cas à part, la Hongrie faisait, elle, de la question un enjeu politique à proprement parler.

Cette situation mise en perspective avec celle d’une Bulgarie dépassée par les faits (7 020) mais surtout avec les 8 045 décisions positives belges et les 30 650 réfugiés acceptés en Suède, tout conduisait à l’impasse du début de l’été.

Courageusement, alors, la chancelière allemande a pris ses responsabilités au cœur du mois d’août, seule et face à un silence français révélateur des réticences de ses dirigeants. Son coup de force a pris deux formes, significatives l’une comme l’autre. De façon très politique, d’abord et enfin serait-on tenté d’ajouter, l’Allemagne a souligné que la question était d’une extrême gravité et qu’elle devait être abordée avant tout sur le plan des principes et des valeurs qui fondent le projet européen. D’autre part, elle a délibérément accentué la crise en affirmant que l’impuissance à surmonter cette épreuve était susceptible de remettre en cause l’espace de libre circulation de l’Union.

La question se pose exactement sur ce terrain. Les valeurs de l’Union, en particulier en matière d’asile, sont aujourd’hui un vain mot. Rivés sur leurs agendas politiciens nationaux, nombre d’Etats membres refusent délibérément de faire face à leurs responsabilités. Ignorer les causes de l’exode liées à une politique étrangère commune inexistante, tolérer la complicité active des Etats voisins de ces persécutions, de la Turquie à la Libye, fermer les yeux sur les défaillances nationales dans la gestion de la frontière commune comme dans l’accueil des candidats au refuge, ne pas engager de véritable lutte contre ces nouvelles formes d’esclavage que sont les trafics d’êtres humains ont fait office de politique commune.

Faisant tomber les masques, le positionnement de la Chancelière allemande met à jour la sourde opposition séparant les Etats membres de l’Union concernant la politique migratoire et plus exactement ici l’exercice du droit d’asile. Ainsi qu’Angela Merkel l’a fait remarquer devant le Bundestag, l’Union et ses membres n’ont pas tiré les leçons du passé. Plus précisément ici, l’ambiguïté initiale ayant accompagné l’élargissement à l’Est n’a jamais vraiment été levée concernant la gestion des frontières, la présence de ressortissants de pays tiers et la politique d’asile.

L’inflexion des couloirs de migration de la Méditerranée vers l’Europe centrale et les Balkans a crevé l’abcès, au coeur de l’été. Le sens et la portée des termes du traité vis-à-vis d’une partie non négligeable des Etats membres demeurent incertains, dès lors que l’on évoque les « valeurs » des articles 2 et 3 TUE ou la « solidarité » des articles 67 et 80 du TFUE …

Si ces Etats membres ne sont pas ignorants des phénomènes migratoires, soit qu’ils les nourrissent vers l’Ouest de l’Union, soit qu’ils en soient l’objet depuis l’Est du continent et notamment de l’Ukraine et de la Russie, le fossé culturel creusé par leurs histoires nationales n’est pas comblé. Qu’il s’agisse de la surveillance de leur frontière extérieure, confisquée par d’autres pendant un demi-siècle, ou bien d’une protection internationale au nom des droits fondamentaux largement étrangère à leur culture, le débat restait passablement théorique au plan interne et au sein de leurs institutions publiques. Le passage à l’acte imposé par la crise de juillet a donc fait office de déclencheur dès lors qu’il ne s’agissait plus de bénéficier des fonds de l’Union relatif à la pré-adhésion et au renforcement des instruments de la JAI. A fortiori quand, comme certains Etats, ils étaient tenus à l’écart de l’espace Schengen par leurs partenaires depuis 7 ans …

Hostiles à une quelconque solidarité entre Etats dans une matière où ils ne se sentent pas vraiment concernés, quand ils n’y sont pas radicalement opposés comme la Hongrie, ces Etats ont multiplié les signes de défiance et se sont regroupés au sein du groupe dit « de Visegrad ». Menés par la Hongrie, ils ont été rejoints par la République tchèque, la Pologne, la Slovaquie et discrètement appuyés par les Etats baltes et l’Espagne. Acculés à la défensive, ils ont alors exprimé des opinions et adopté des comportements posant clairement la question de leur adhésion à un projet et à des valeurs communes. La crainte de « l’invasion » ou la mise en avant de « l’identité chrétienne » confortés par le traitement médiatique de la crise, la construction de « murs » ou les comportements des forces de l’ordre sur le terrain ont suffi à en prendre conscience. La réunion du groupe, le 4 septembre, a abouti à un refus clair du partage des charges, tous le jugeant « inacceptable », la Hongrie estimant même qu’il s’agissait là exclusivement d’un « problème allemand ».

En parallèle, la fin de l’été a été le théâtre de la résurgence des tensions migratoires à la frontière franco-britannique, Calais et le terminal d’Eurostar ayant succédé à Sangatte. Au delà de la curiosité consistant à voir la France garder les frontières d’un Etat tiers à l’Espace Schengen et bénéficier à cet égard d’une aide financière de la Commission, l’occasion pour les autorités britanniques de se démarquer de la politique de l’Union et du dispositif Schengen qui les protège pourtant était trop belle pour qu’ils manquent de la critiquer et d’en tirer justification à leur « opt-out ».

Aussi et devant la désunion des Etats membres, la menace explicite allemande de remettre en cause le fonctionnement sinon l’existence de l’espace Schengen doit-elle être prise au sérieux. Conçu pour des périodes de calme, le système Schengen ne résiste plus aux coups de boutoir d’une crise majeure, qu’il s’agisse d’y pénétrer, de l’Europe des Balkans à celle du Sud, ou même d’en sortir, à Calais. Certains de ses principes majeurs, notamment celui du traitement Dublin des demandeurs, pourraient bien ne pas y résister à en lire la lettre des ministres des affaires étrangèresà leurs homologues de l’Union. Pourtant, y remédier réclame un système institutionnel efficace et non en pleine crise lui même. En effet, courageusement, la présidence luxembourgeoise s’est attachée à tenter une sortie de la crise « par le haut ».

2. Une crise institutionnelle

La proposition de la Commission de répartir les charges en matière d’asile, au printemps, est donc tombée dans l’impasse, à la fois quant à sa portée non obligatoire et quant à ses objectifs chiffrés. L’autisme de l’Union face à la question migratoire et aux conflits ouverts à sa périphérie ne pouvait s’en accommoder.

Le ralliement d’une majorité d’Etats membres à l’initiative courageuse de Jean-Claude Juncker s’est pourtant concrétisé dans la difficulté. Ultime avanie pour une prétendue « politique commune », cet accord minimal a pris la forme passablement intergouvernementale d’une « résolution des représentants des gouvernements réunis au sein du Conseil », attitude identique pour la question de la réinstallation. Elle témoigne de l’impuissance de la Commission à forcer la porte des Etats et de l’incapacité totale du Parlement européen à jouer le rôle d’un contrepoids que la soumission de la matière à la majorité qualifiée pouvait laisser espérer.

A cet égard, le débat sur les bases juridiques de la proposition de la Commission mérite un rappel, même s’il a été escamoté rapidement au Parlement européen lors du vote de la proposition le 9 septembre.

Ayant pour objectif d’instituer des mesures provisoires (24 mois) au profit de l’Italie et de la Grèce dans le domaine de la protection internationale, la proposition de décision présentée par la Commission implique par nature une dérogation temporaire au règlement Dublin n° 604/2013. Mettant en avant une « situation d’urgence caractérisée par un afflux soudain de ressortissants de pays tiers » justifiant « d’adopter des mesures provisoires » ainsi que l’article 78.3 TFUE le signifie, la Commission a retenu cette base juridique pour agir, impliquant une simple consultation du Parlement.

Or, le même article 78 du TFUE, dans son paragraphe 2 point c) identifie « la protection temporaire … en cas d’afflux massif » comme un élément constitutif du système commun d’asile et … le soumet à la procédure législative ordinaire.

On aurait pu en débattre si, précisément, l’aggravation de la situation n’avait pas poussé des parlementaires européens peu téméraires à faire l’économie d’une querelle juridique, quitte à y perdre leur qualité de co-législateur. En effet, la « situation d’urgence » et le caractère « soudain » de l’afflux de demandeurs étaient, en mai 2015, tout sauf inconnus des institutions de l’Union et de ses membres. Depuis de longs mois, de Conseils des ministres en Conseils européens, la sinistre litanie des morts en Méditerranée faisait la une de l’actualité et ce scandale provoquait des crises internes récurrentes  dans l’Union, comme par exemple lors du printemps arabe. Les statistiques de 2014 produites opportunément par Eurostat confirment bien qu’en fait c’est l’inaction de l’Union qui a commandé une réaction au mois de juillet davantage que la survenance d’un évènement imprévu, au premier semestre 2015.

Conscient de son impuissance à engager une bataille perdue d’avance, le Parlement a donc voté une résolution approuvant l’initiative, quitte, en annexe, à souligner qu’il « ne peut accepter l’article 78, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne comme base juridique qu’en tant que mesure d’urgence, qui sera suivie d’une proposition législative en bonne et due forme visant à réagir de manière structurelle aux futures situations d’urgence ».

L’impasse dans laquelle la Commission s’est trouvée au début de l’été, et avant l’offensive de Jean Claude Juncker dans son discours général sur l’état de l’Union européenne du 9 septembre, s’est accompagnée d’une mise en cause sévère de sa capacité à s’acquitter de ses fonctions en matière migratoire.

Là encore, les autorités allemandes ont été à la manœuvre, soulignant la lenteur avec laquelle les décisions prises s’appliquent et la curieuse impunité avec laquelle un certain nombre d’Etats, de la Grèce à la Hongrie en passant par l’Italie, se soustraient à leur obligation de transposition et d’application des règles communes. La critique est largement fondée, tant en ce qui concerne la lenteur de la mise en place des options arrêtées qu’à propos du contrôle de l’application de la législation de l’Union en matière d’asile et d’immigration qui incombe exclusivement à la Commission.

Pour être distinctes, les deux critiques font néanmoins mouche. Outre la lenteur technocratique avec laquelle la moindre décision se met en place, la défiance est au cœur des relations internes à l’espace de liberté. La suspicion des Etats de destination selon laquelle les Etats de première réception ne jouent pas le jeu de leurs obligations propres, en matière de contrôle des personnes, d’accueil comme en matière d’enregistrement, n’est pas dépourvue de fondement. De l’attitude hongroise à l’impuissance grecque ou l’ambiguïté italienne, les dossiers sont nombreux et ce d’autant plus que si l’on se penche sur la transposition et l’application de la législation dérivée, il saute aux yeux que le patchwork antérieur demeure.

L’exécutif est parfaitement conscient de cet état de fait et multiplie les preuves de bonne volonté, par exemple en soulignant que 32 procédures en infraction relatives au « Paquet asile » ont été enclenchées mais sans beaucoup convaincre lorsque l’on connaît le caractère très formaliste de telles procédures. Avec une intelligence certaine, la publication d’un encart positivant son action, le jour du discours de son Président, s’efforce de contenir la montée des critiques. Car l’enjeu est n’est pas mince : la prise de pouvoir des Etats qu’exprime le leadership allemand ici a pour conséquence de renvoyer la Commission au simple rôle d’un exécutant. Les querelles d’il y a peu relatives à l’évaluation de l’ELSJ dans le cadre de Schengen ont-elles déjà été oubliées par les différents protagonistes ?

La troisième source de trouble institutionnel est plus anecdotique, sauf si l’on se souvient de la place qu’on prétendait lui accorder au lendemain du traité de Lisbonne. Elle concerne le rôle du Président du Conseil européen.

Confronté à une crise où le souvenir de sa nationalité l’a manifestement emporté sur le poids de sa fonction, Donald Tusk avait jugé bon au début de l’été de freiner l’initiative de la Commission en mettant l’accent sur le renvoi davantage que sur l’accueil des demandeurs de protection. Loin de « l’honnête courtier » qu’avait tenté d’être son prédécesseur, il avait ainsi apporté sa pierre à l’échec de la proposition. L’entendre trois mois après défendre une proposition triplant le nombre des réfugiés dans l’Union lors de la conférence annuelle des ambassadeurs de l’UE, au nom des valeurs, laisse perplexe quant à la valeur ajoutée de l’institution …

Dès lors, le discours de Jean Claude Juncker et sa réaction à l’aggravation de la crise étaient attendus pour esquisser les voies d’une sortie de crise.

La politique européenne d’asile : Strange fruit ? (I)

 ORIGINAL PUBLISHED ON CDRE  HERE (9 SEPTEMBRE 2015)
par Henri Labayle, 
Les arbres de la chanson de Billie Holiday se reconnaissaient aux corps des pendus qu’ils supportaient. Comme eux, la politique d’asile de l’Union européenne a désormais un visage. Celui d’Aylan, un enfant syrien noyé sur une plage de Méditerranée. Donnant une réalité au macabre décompte des milliers de morts qui l’ont précédé, son impact marque un tournant dans la crise existentielle de la politique commune d’asile, enfin entraînée sur le seul terrain qui vaille : celui des valeurs de l’Union.

La chancelière allemande, Angela Merkel, aura eu le mérite solitaire d’y placer le débat, obligeant ainsi ses partenaires à se situer de part et d’autre de cette ligne rouge : l’indifférence de l’Union peut-elle encore durer ?

Pour y répondre en examinant les dossiers posés sur la table de l’Union, force est de savoir, enfin, de quoi on parle (I). A la lumière de cette clarification préalable, il faut ensuite mesurer l’ampleur de la crise traversée (II) et les réponses que l’Union prétend apporter (III).

I – Etat des lieux

L’emballement médiatique traitant l’exode des demandeurs de protection dans l’Union sidère. Depuis des mois, sinon des années, ce chemin de croix s’est entamé dans l’indifférence des opinions publiques nationales, soigneusement entretenue par des dirigeants peu désireux d’afficher leur indétermination et exploitée par des partis extrémistes oublieux de l’Histoire.

D’où la nécessité de rappeler certaines évidences juridiques (b) et de décrypter les chiffres disponibles (a), analyse indispensable dans un débat public de cette nature.

1. les faits

Les chiffres sont cruels. Il est curieux de les voir si peu analysés pour mesurer le défi posé à la société européenne. Partout, depuis quelques semaines et leur publication dans l’Agenda européen pour la migration, infographies et tableaux des demandes de protection fleurissent, souvent d’ailleurs pour accréditer l’idée d’une vague sans pareille. On ne peut s’arrêter à ce jugement sommaire, sans remise en perspective.

Une première distinction s’impose : il existe une tendance lourde, avérée par les chiffres à la date de la fin 2014, dans les grilles d’Eurostat, les rapports du Bureau européen d’asile (EASO), du HCR ou du Réseau européen des migrations (EMN). Les rapports nationaux la recoupent, comme en France avec celui de l’OFPRA. Sur ces bases, des enseignements sérieux peuvent être dégagés, comme le verra.

S’y ajoute une autre tendance, liée à l’emballement de la crise qui couvait et que l’on refusait de voir en face. Elle est plus difficile à cerner parce que mesurée approximativement chaque mois par Frontex et EASO depuis le mois de janvier 2015. En tout état de cause, elle plonge l’Union dans une situation d’ores et déjà plus grave que celle provoquée par les guerres de l’ex-Yougoslavie et du Kosovo. Plusieurs centaines de milliers de réfugiés avaient alors franchi les frontières, notamment allemandes, pour séjourner durablement dans l’Union, avant un retour.

Ce premier tri ne suffit pas. Analyser la demande actuelle d’asile n’est rationnel qu’en la mettant en perspective avec l’existant. Dit dans les termes technocratiques qu’affectionnent ceux qui nous dirigent, raisonner en termes de flux oblige à se pencher sur le stock.

A l’instant des comptes, un constat est anormal : l’Union ne dispose pas des instruments de mesure et de comparaison qui lui permettrait de faire la vérité sur les comportements des uns et des autres et de fonder ses décisions sur une réalité objective. La faiblesse des outils statistiques mis à disposition des décideurs publics est tout fait surprenante malgré la qualité des travaux d’Eurostat. Si le règlement862/2007 a tardivement imposé aux Etats membres de fournir des informations nécessaires, l’instrument statistique n’est toujours pas à la hauteur des attentes, quoi qu’en pense la Commission (COM 2015 374). Le tableau joint plus bas en fournit la démonstration, à propos pourtant d’une donnée élémentaire qui devrait être maîtrisée : celle du nombre des personnes bénéficiant d’une protection internationale dans l’Union. Rapports nationaux, HCR, Eurostat, Bureau Européen d’asile, Frontex et monde des ONG ne parviennent pas au même résultat, avec des variables considérables. Il n’est d’ailleurs pas possible aujourd’hui d’extraire d’Eurostat le chiffre exact des réfugiés séjournant en 2014 dans l’Union, malgré la grande qualité des informations fournies …

Les raisons en sont multiples : complexité du phénomène, systèmes nationaux et européens développés différemment, sur la base de définitions parfois contradictoires, mauvaise volonté des Etats à révéler leurs turpitudes … Il n’en reste pas moins que, face à une crise politique d’une telle gravité, disposer d’un état des lieux fiable devrait être un préalable à l’action publique, sous peine de fausser les appréciations et la présentation du dossier aux opinions publiques. Faute de l’avoir à disposition et au prix de quelques additions, mieux vaut donc raisonner en termes « d’estimations » qui ont au moins le mérite de traduire des tendances.

A titre d’exemple, la France compte ainsi en 2014 selon le rapport d’activité de l’OFPRA (dont on peut penser qu’il est la source la plus fiable) 192.264 personnes protégées : 178.968 personnes sous statut de réfugié et 18.296 protections subsidiaires. Eurostat en dénombre seulement 144.451 (133.316 et 11.135) parce que les mineurs n’y sont pas comptabilisés tandis que le HCR est plus généreux en déclarant 252.264 personnes protégées en France.

Cependant, même en utilisant la mire la plus haute, celle du HCR, la réalité chiffrée de l’asile est loin de justifier les indignations feintes et les promesses de générosité en trompe l’œil. Qu’on en juge.

Là encore, le cas français est révélateur des enjeux de la crise actuelle. La France compte un peu plus de 66 millions d’habitants, dont, environ, 4 millions d’étrangers. Au sein de cette population, moins de 200 000 personnes bénéficiaient en 2014 d’une protection internationale, selon l’OFPRA. L’opinion publique gagnerait d’ailleurs à connaître leur provenance géographique pour forger son jugement : 38% en provenance du continent asiatique, 30 % du continent africain, 28 % du continent européen. Au sein de ces réfugiés, le Sri Lanka (13%), le Congo (7,6 %), la Russie (7,2%) et le Cambodge (6,9 %) sont les plus représentés. La France « terre d’asile » est donc loin d’être fidèle à la réputation dont elle se flatte, comme en témoigne une comparaison avec les efforts suédois. Pour la seule année 2014, les 20 640 décisions positives contrastent avec les 33 000 décisions suédoises et les 47 555 décisions allemandes …

Un tableau récapitulatif des principales tendances observées dans le monde occidental confirme ces disparités, en particulier entre l’Union européenne et le restant du monde occidental.

La demande d’asile actuelle doit être examinée à la lumière de ces chiffres, même approximatifs. En 2014, la France a reçu 68 500 demandes de protection, soit une baisse de 2,2 % par rapport à 2013. Elle y a donc répondu positivement dans 20 640 cas. Accepter les propositions actuelles de la Commission la conduirait à accueillir 12.000 réfugiés supplémentaires par an, pendant 2 ans. L’équation est simple : 66 millions d’habitants en France / 4 millions d’étrangers / 192.000 réfugiés permanents / 12.000 syriens supplémentaires en un an …

En quoi cette augmentation traduirait-elle soit une invasion, soit un effort hors de portée ? Qui se souvient encore des 130 000 vietnamiens et cambodgiens accueillis en France par Valéry Giscard d’Estaing à la fin des années 70, dans l’empathie générale du monde intellectuel et politique ? Accepter en 2014 dix fois moins de personnes, elles aussi en danger de mort, suscite aujourd’hui la réserve sinon l’hostilité envers ces boat people d’une autre mer, pourtant si proche de nous …

Du point de vue de l’Union, la situation est plus complexe comme nous l’avions déjà exposée ici, àplusieurs reprises. La situation s’est brutalement dégradée en 2014, au plus fort de la crise syrienne, passant de 336 000 demandes en 2012 à 626 715 demandes en 2014. Sachant que le premier semestre 2015 à lui seul équivaut pratiquement au total des demandes de 2013 (432 060), on devine l’extrême gravité de la situation : plus de 100 000 personnes arrivées en Grèce pour le mois de juillet. Les chiffres et projections diverses, du Bureau européen d’asile à Frontex ou au cri d’alarme du Haut Commissaire aux réfugiés, confirment l’urgence absolue d’une réaction.

Au sein des Etats membres, tous ne sont pas soumis à la même pression, qu’ils soient ou non situés sur la route de l’exode, qu’ils constituent ou non des pays de premier accueil et c’est bien là le nœud du problème. Dans l’épicentre du séisme, incontestablement l’Allemagne joue un rôle déterminant, à la fois parce qu’elle est la destination privilégiée par les demandeurs et aussi en raison de sa place dans l’Union. Sans que l’on sache exactement jusqu’à quel point l’évaluation est exacte, le chiffre de 800 000 arrivées en Allemagne a, en effet, été évoqué pour l’année 2015.

Sa position contraste avec celle des autres, pour ce que l’on sait, malgré la vision euphorisante développée par le ministre de l’Intérieur français dans le quotidien Libération et l’autisme du Royaume Uni. Elle consiste tout simplement à appliquer le droit et les traités et à respecter les valeurs du monde occidental.

2. le droit

On ne peut que regretter d’avoir à le rappeler, une fois encore. La protection internationale est un droit de nature autant constitutionnelle que conventionnelle. Présenter l’accueil éventuel des demandeurs de protection comme un choix d’opportunité, en particulier en les assimilant à des « migrants » est une erreur fondamentale. Cet accueil est une obligation légale, sanctionnée par le juge. Pour avoir provoqué cet amalgame lors de la publication de l’Agenda européen, comme nous l’avions souligné, la Commission doit en gérer le prix aujourd’hui.

Outre le droit constitutionnel d’asile, et pour n’en rester qu’à la dimension internationale et européenne, les Etats membres de l’Union sont individuellement et collectivement contraints de faire face à la demande de protection qui leur est faite. D’une part parce que la Convention de Genève de 1951 relative aux réfugiés leur interdit d’agir autrement, notamment en les renvoyant vers des frontières où ils seraient en danger, d’autre part parce que la Convention européenne des droits de l’Homme formule le même interdit, sanctionné par sa Cour, enfin parce que l’Union européenne garantit le droit d’asile dans l’article 18 de sa Charte des droits fondamentaux et proclame dans l’article 19 que « les expulsions collectives sont interdites » et que « nul ne peut être éloigné, expulsé ou extradé vers un État où il existe un risque sérieux qu’il soit 
soumis à la peine de mort, à la torture ou à d’autres peines ou traitements inhumains ou dégradants ».

A l’opposé de ce qui peut se concevoir à propos de l’immigration classique, le pouvoir souverain des Etats en matière de refuge et d’asile est donc singulièrement entamé par l’étendue des obligations qui pèsent sur eux, notamment en raison de l’interdiction qui pèse sur eux de se défausser sur d’autres Etats, notamment extérieurs. Interdit qui relativise les découvertes de solutions miracles consistant à externaliser le problème…

Outre l’assurance de ne pas être renvoyés, les demandeurs d’asile ont ainsi droit à accéder à des procédures d’asile justes et efficaces et à une assistance leur permettant de vivre. Forts de ces obligations communes, les Etats membres ont donc adopté un régime d’asile commun, dont la seconde génération de textes régit les procédures, les conditions d’accueil et les règles de qualification. Il constitue, pour l’essentiel, l’objet de la loi 2015-925 du 29 juillet 2015 procédant à la transposition de ces directives. Appeler dans ces conditions à une véritable politique « unifiée » de l’asile comme ce fut le cas au mois d’août à l’Elysée est donc une incongruité.

Le décalage existant entre les faits et le droit est frappant en cette fin d’été. Il est mortel pour ceux qui en sont victimes. Il mérite alors une explication, même sommaire. L’incapacité de l’un des chapitres législatifs les plus poussés du droit de l’Union à répondre au défi de la réalité est en effet surprenante.

En premier lieu, la stratégie de défausse des Etats membres dans leur gestion des demandeurs d’asile semble avoir fait long feu. Le système de Dublin, improprement nommé alors qu’il inspirait déjà la convention d’application de Schengen, établit un traitement unique des demandes d’asile, pour l’essentiel assuré par l’Etat d’entrée dans l’Union. Ce choix a donc fait peser l’essentiel des responsabilités sur les Etats membres situés sur la frontière extérieure de l’espace Schengen, pour le plus grand confort de leurs partenaires continentaux.

Démunis, comme la Grèce, ou pas, comme l’Italie, ils ont assumé tant bien que mal ce rôle, en temps normal. Quitte à prendre quelques libertés avec le respect des valeurs de l’Union, comme la Grèce à propos de l’accueil des demandeurs d’asile ou comme l’Italie de Silvio Berlusconi dans ses pratiques de réadmission vers la Libye de Kadhafi. Condamnées par la CEDH, les pratiques nourrissant cette solution bancale ont volé en éclat dans l’implosion géopolitique qui a frappé le bassin méditerranéen. La guerre en Irak et en Syrie a définitivement interdit de s’accommoder de cette situation et le non paper de Mme Mogherini sur lequel on revient plus loin a, au moins, pour mérite d’exprimer : « Europe must protect refugees in need of protection in a humane way – regardless of which EU country they arrive in« .

Sans doute est-ce implicitement ce que traduit la décision allemande d’ouvrir ses frontières intérieures aux demandeurs en provenance d’autres Etats membres. L’acceptation sereine par l’Allemagne, pour ne pas dire la revendication, de la prise en charge de demandeurs de protection ayant transité par d’autres Etats membres de l’espace Schengen est un désaveu cinglant de la logique Dublin et de son incapacité à faire face à une crise d’une telle ampleur.

Quelques mois auparavant, l’attitude française à l’égard de son voisin à Vintimille était radicalement différente et relativise le discours pharisien tenu par ses autorités actuellement. Face à une population identique, le couple franco-allemand n’aura pas eu la même logique. Là où les valeurs et le droit l’ont ouvertement emporté outre-Rhin, calculs politiciens, absence de courage et discours contradictoires demeurent la règle de conduite, à droite comme à gauche à Paris, le tout sans profit puisqu’à la fin, comme en football, c’est toujours l’Allemagne qui l’emporte …

Sans qu’il soit ici question d’inventorier les failles du droit européen de l’asile, deux carences majeures méritent cependant le rappel.

La première est générale et tient à l’absence de prise en compte sérieuse de la dimension externe de la politique commune d’asile. Celle-ci est « politique » au sens premier du terme, depuis l’Antiquité et les Eglises où l’asile se délivrait, et elle implique une prise de position vis à vis de celui qui persécute. Celle-ci fait défaut dans les actes sinon les paroles, tant vis à vis du régime syrien que de ceux qui le combattent. Silences allemands, changements de pied français, prudences britanniques, lâcheté des autres, par exemple lorsque certains Etats membres récusent toute compréhension parce qu’ils n’ont déstabilisé ni l’Afghanistan ni l’Irak, telle est l’impasse actuelle de l’Union.

La faillite de la politique extérieure de l’Union et de ses membres est donc un véritable problème. La qualité de personne protégée est en effet, a priori, une qualité précaire. Que disparaisse la menace qui pèse sur son bénéficiaire et la protection cède, ipso facto, ce qu’il est surprenant de ne voir mis en relief par personne. Si la guerre au Proche Orient, et en Syrie en particulier, est la principale cause de l’exode, sa cessation est susceptible de renverser la tendance et de permettre le retour. Focaliser l’attention sur le retour des immigrés en situation irrégulière et ne dire mot de celui des personnes déplacées n’est pas de bonne politique, sauf à considérer qu’une nouvelle Palestine est en train de se constituer, en Irak (250 000 réfugiés), au Liban (1 113 000 réfugiés), en Jordanie (630 000 réfugiés), en Turquie (2 millions de réfugiés).

Dès lors, agir sur les causes, comme le souhaitent les partisans d’une intervention, et sur l’environnement de la zone de conflit, de la Turquie aux pays arabes, est une condition de l’efficacité. Le silence assourdissant de l’Union comme de ses membres sur ce point est troublant, notamment et y compris à Berlin. La timidité avec laquelle le « non-paper » de la Haute représentante en traite explique le silence poli avec lequel les ministres allemand, italien et français en prennent acte.

La seconde carence est ponctuelle, propre à l’asile et à la crise actuelle. Les milliers de morts en Méditerranée, plus de 3 000 selon le HCR, et ceux de la route des Balkans posent une question centrale, remettant en cause l’architecture de la politique d’asile actuelle : l’absence de voie légale ouverte aux demandeurs de protection. Celle-ci leur permettrait de ne pas risquer leur vie pour exercer ce qui est, rappelons-le, un droit, celui de voir examiner leur demande. Comment comprendre ainsi que des candidats à l’asile demeurant en Syrie, désireux de demander protection à la France, se voient opposer par les services français une preuve de leur capacité à retourner dans leur pays en vertu de l’article 21 du Code des visas ?

En d’autres termes, l’Union est ici au bout d’un processus où elle prétendu construire une politique commune dont elle laissait en fait la gestion aux Etats membres, particulier aux frontières extérieures de l’Union. Ici, la crise la conduit à clairement poser le débat en termes de repli national et intergouvernemental, sonnant le glas de l’Espace de liberté, ou bien d’avancée de type pré-fédéral mutualisant les charges et les responsabilités, notamment et y compris au moyen d’agences exécutives en charge des demandeurs d’asile.

C’est l’effet révélateur d’une crise interne profonde.

L’ordre juridique de Santi Romano et l’Espace de Liberte’ Securite’ et Justice (ELSJ)

ORIGINAL PUBLISHED HERE

par Jean-Sylvestre Bergé, EDIEC   (7 SEPTEMBRE 2015)

Un travail sur le pluralisme juridique ne saurait être mené aujourd’hui sans l’œuvre léguée par Santi Romano sur il ordinamento giuridico (1918, rééd. 1945). L’existence d’une pluralité de systèmes juridiques et la définition des rapports qui se nouent entre eux demeurent en effet, omniprésentes.

Un récent travail de commentaire de cette œuvre (Santi Romano : les ordres Juridiques, Dalloz, coll. Tiré à part, à paraître) est l’occasion de s’interroger sur l’apport de Santi Romano à la compréhension de l’Espace de liberté sécurité justice.

Faire entrer dans le droit une réalité qui n’y figure pas, telle est la grande ambition – réussie – de cette œuvre laissée par Santi Romano, « l’ordinamento giuridico », qui a été traduit dans la version française par « l’ordre juridique » dans le titre et, parfois, par « l’ordonnancement juridique » dans le texte. Cette réalité est celle d’ordres sociaux non exclusivement étatiques – telles que la communauté internationale, les organisations infra-étatiques, religieuses, professionnelles, mafieuses, marchandes, sportives – qui entretiennent entre elles et avec les institutions juridiques étatiques un potentiel rapport de « relevance ».

La question que l’on peut se poser est celle de l’utilité de cette doctrine pour considérer les constructions du droit de l’ELSJ. Différents points de remarques permettent rapidement de saisir que la réponse est assurément affirmative.

Pour cela je considérerai trois développements de l’ELSJ (choisis parmi d’autres) : le rapport au droit étranger qu’organise le droit européen de la coopération judiciaire civile, la construction européenne saisie dans son ensemble qui embrasse le droit de l’ELSJ et, enfin, le phénomène social de circulation qui caractérise bon nombre des développements de l’ELSJ. Continue reading “L’ordre juridique de Santi Romano et l’Espace de Liberte’ Securite’ et Justice (ELSJ)”

The Refugee Crisis: What should the EU do next?

ORIGINAL PUBLISHED ON EU LAW ANALYSIS

by Steve Peers

Last week’s pictures of the tragic death of a refugee toddler brought into focus the ongoing crisis facing Syria and other conflict zones, which have given rise to increased numbers fleeing persecution worldwide, and in the European Union. The events of recent weeks (increasing numbers landing in Greece, the journey of many via the Western Balkans, Hungary and Austria to Germany) demonstrate that the Schengen and Dublin systems are coming under strain as a result.

How should the EU address this issue next? Should it abolish or reform the Schengen and/or Dublin rules? Are Member States complying with EU and international law in their response?

To answer these questions, I will examine in turn (a) the international law framework; (b) the EU law framework; (c) whether Schengen is at ‘fault’; (d) whether Dublin is at ‘fault’; and (e) what the EU should do next.  My main purposes are to explain the legal background, to point out some legal errors, and to suggest the best way forward in light of the international refugee law framework.

International law framework 

While it is often strongly asserted that ‘international law requires refugees to apply for asylum in the first safe country they enter’, in fact the position is rather vaguer than that. The United Nations (Geneva) Convention on the status of refugees does not contain any express rule to that effect in the rules on the definition of refugee, or on the cessation (loss) or exclusion from being a refugee, as set out in Articles 1.A to 1.F of that Convention.

However, there are some indirect suggestions in the Convention that the number of countries which a refugee has crossed through might be relevant. Article 31 of the Convention bans States from imposing penalties upon refugees for entering a country illegally – a rule which contradicts some of the rhetoric about refugees being ‘illegal immigrants’. The drafters of the Convention clearly recognised that it might be necessary and legitimate in practice for a refugee to breach another country’s immigration laws to escape threats to his or her life or freedom. So it is not necessary to be on the territory legally in order to qualify as a refugee.

This rule is, however, subject to several conditions – including the requirement that the refugees were ‘coming directly’ from the country which they had to flee. If that rule is interpreted narrowly, then refugees can only benefit from the exemption from penalties for breaching immigration law in neighbouring states, not states further afield. But refugees’ failure to satisfy this condition only permits States to prosecute them for breach of immigration law; it does notallow those States to exclude the refugees from protection. As I pointed out already, the rules on definition and exclusion of refugees in the Convention are quite separate from the rule on non-prosecution for breach of immigration law. And it is also possible to interpret this condition more generously – in the sense that the ‘coming directly’ requirement does not exclude all refugees who have merely transited through other countries, but only those who have stopped andobtained protection in another State already.

Another relevant provision is the ‘non-refoulement’ rule in Article 33 of the Convention, which prevents States removing refugees to an unsafe State. But it does not prevent refugees from being removed to a safe State. Furthermore, the restrictions in the Convention on expelling refugees to any State, and many of the substantive benefits which the Convention gives to refugees (such as welfare and access to employment) are reserved for those who are lawfully resident or present in the territory; and the Convention does not require States to give refugees a lawful status under national immigration law.

So overall, the Geneva Convention gives States a degree of flexibility to insist upon a ‘safe third country’ requirement, but there is no absolute rule that refugees must always apply in a safe third country. If the Convention had intended to impose a firm rule in that regard, it would surely have said so expressly and provided for obligations for the first safe country to readmit the refugee. Moreover, the preamble to the Convention refers to the heavy burden which the grant of asylum may place upon some countries, and the need for international cooperation to avoid refugees becoming a source of tension between States. Taken as a whole, then, the drafters of the Convention recognized that a strict safe third country rule could impose undue burdens on countries neighbouring a conflict in some cases, but left it to States to work out the details of how to address such burdens when they occur.

EU law framework  Continue reading “The Refugee Crisis: What should the EU do next?”

Schipani v Italy: When does the ECHR require national courts to refer questions to the CJEU?

ORIGINAL PUBLISHED ON BLOG “DESPITE OUR DIFFERENCES”

By Daniel Sarmiento, Professor of EU Law at the University Complutense of Madrid

The ECHR’s judgment in Schipani vs. Italy, of 21 July 2015, has reopened a subject that is close to the heart of many EU lawyers: the breach of the ECHR by a national court for failing to make a preliminary reference. The ECHR made this judgment public shortly before the summer holidays, so it might have come a bit unnoticed.

In fact, Schipani vs. Italy is not revolutionary at all, because it confirms a line of reasoning that the ECHR started in In Dhahbi vs. Italy, not too long ago.

In Dhahbi vs Italy, the ECHR stated that a refusal by a national court of last instance to make a reference to the Court of Justice, providing no reasoning at all when justifying its decision, entails a breach of Article 6 ECHR (the right to a fair trial). So if a supreme court refuses to make use of Article 267 TFEU (the provision on references to the CJEU) for no reason whatsoever, despite the fact that the appellant has raised it in the appeal, such refusal will breach Article 6 ECHR.

Schipani vs. Italy follows the same track (regarding the same national court, by the way). In this case the Corte de Cassazione had considered the arguments of EU law, but it omitted all reference to whether the issue was an acte clair or an acte éclairé. According to the ECHR, and after considering the contents of the contested national judgment, “it is therefore not clear from the reasoning of the impugned judgment whether that question was considered not to be relevant or to relate to a provision which was clear or had already been interpreted by the CJEU, or whether it was simply ignored”. It therefore came to the conclusion that there had been a breach of Article 6 ECHR.

The interesting point in the case of Schipani is that, in contrast with Dhahbi, the judgment is not unanimous. The dissenting opinion of judge Wojtyczek is very thought-provoking and merits some attention.

According to Judge Wojtyczek, the decision on the breach of Article 6 ECHR for failure to make a reference should not rely on an objective and “automatic” criterion. On the contrary, the breach should be based on the gravity of the interference of the contested decision with the right of the applicant. In other words: not every unmotivated refusal to make a reference should automatically be considered to breach Article 6 ECHR, particularly when the lack of a reference might not necessarily entail a significant loss for the applicant.

The question of the gravity of the interference makes some sense, particularly for a court exclusively entrusted with the protection of human rights. Of course, the Court of Justice might have other policy considerations when interpreting the counterpart of article 6 ECHR under EU Law: Article 47 of the EU Charter of Fundamental Rights. After all, the Court of Justice must interpret Article 47 in the broader context of the EU legal order, which the Luxembourg court needs to ensure. The broader context of EU Law might demand the Court of Justice to pay due attention to its relation of cooperation with national courts, in light of the duty of sincere cooperation. However, it is clear that the duty of guaranteeing the uniform interpretation and application of EU Law rests on the authority of the Court of Justice.

Surprisingly, and when it comes to Article 267 TFEU, it seems as if things might be developing the other way around. The Strasbourg court is introducing a rather “objective” and strict system of review of national judgments from supreme courts subject to the duty to refer to the CJEU set out in Article 267.3 TFEU, whilst the Court of Justice seems quite happy to live with the Cilfitcriteria, which in fact grant national supreme courts a very wide margin of action.

This leads us to a rather paradoxical situation, in which the Strasbourg court, entrusted with interpreting Article 6 ECHR, does so in a way that reinforces a strict interpretation of the duty enshrined in Article 267.3 TFEU, whilst the Court of Justice seems rather more deferent with its national counterparts when the time comes to make a reference, thus introducing in the said provision a peculiar variable of the “margin of appreciation” doctrine so close to Strasbourg’s heart.

The Court of Justice has been asked several times in the past by its Advocates General to interpret Article 267 TFEU in light of article 47 of the Charter. So far, to no avail. The developments in Strasbourg might prove that such way forward might not be a bad idea at all. Otherwise the Court of Justice might find itself having to reinterpret Article 267 in light of article 6 ECHR, pushed by the increasing pressure of the Strasbourg case-law in cases like Dhahbi, Schipaniand others to come.

Seen in this light, I am not completely sure if judge Wojtyczek is correct in his interpretation of Article 6 ECHR, but I am quite certain that his argument deserves serious consideration.

Enhancing the common European asylum system and alternatives to Dublin

SUMMARY OF AN EXTERNAL STUDY REQUESTED BY THE EP LIBE COMMITTEE (THE FULL VERSION IS ACCESSIBLE HERE – manuscript completed in July 2015)

Authors : Prof. Elspeth Guild, Dr. Cathryn Costello, Ms. Madeline Garlick, Dr. Violeta Moreno-Lax, with the participation of Dr. Sergio Carrera. (

Introduction: Key question

Throughout the evolution of the Common European Asylum System (CEAS), the Dublin system of responsibility allocation for the examination of asylum claims has been, it is claimed, its ‘cornerstone’. This is despite it being neither fit for its intended purpose nor designed as a solidarity measure, as multiple reports have demonstrated, including the 2014 study on New Approaches, Alternative Avenues and Means of Access to Asylum Procedures for Persons Seeking International Protection (the ‘2014 Study’). Judicial decisions have, in turn, highlighted that the Dublin system violates fundamental rights in several respects. Yet, the tendency is towards its ever more coercive application, regardless of the administrative, financial, and human costs.

Against this background, this study urges a fundamental rethink. The study is premised on the ethical and practical importance of avoiding excessive coercion of asylum seekers and refugees. Any reforms should bear in mind the significance of avoiding coercion, in order to foster trust between asylum seekers and refugees and the authorities, and to ensure that fundamental rights are respected, protected and promoted. Avoiding coercion is also important to deliver the workability of asylum systems and any responsibility allocation mechanisms that are developed to replace or complement the Dublin system.

The text proceeds in three sections. Section 1 demonstrates that refugees’ dangerous journeys to the EU are necessitated by EU visa policies and carriers’ sanctions. Alternatives means of ensuring safe and lawful access to the EU are set out. These are urgently required if we wish to avoid those seeking refuge dying on their way to Europe, whether in transit by sea or by land. Safe and lawful access would greatly reduce the demand for the services of smugglers, and thereby enhance trust between asylum-seekers, refugees and the authorities in EU Member States. It would also contribute to more planned and orderly arrivals in the territory of the Member States. Section 2 explores mutual recognition of positive asylum decisions, which would alleviate some of Dublin’s shortcomings and help realise the ‘common status valid throughout the Union’ the EU is obliged to adopt as part of the CEAS under the EU Treaties. Section 3 discusses alternatives to the Dublin system, thereby contributing to the wider debate on its replacement.  Continue reading “Enhancing the common European asylum system and alternatives to Dublin”

The impact of the EU law on Italian criminal procedure law in investigations on EU fraud

ORIGINAL IN ITALIAN.

(Translated by Dalila Delorenzi, FREE-Group Trainee)

by Andrea Venegoni (*)

A reflection on the issue of the influence of European law on procedure criminal law may  instinctively lead to think of the most recent developments in case law at European level that have affected and are affecting also the typical categories of the Italian procedural system.

As an example, the issue of “res judicata” can be taken into account. It is common opinion that its binding effect is gradually eroding as a result of transposition in the internal system of jurisprudential principles established by the European Courts (e.g the cases Dorigo or Scoppola ). Another example may come from the “ne bis in idem” principle which is gradually coloring of meanings that were unthinkable a few years ago, also thanks to the role of supranational courts.

But, to be honest, if that had been the subject of my speech, the same would not be fully consistent with the title of the seminar that refers specifically to the influence of the EU law on the domestic criminal procedure law.  Indeed in the above mentioned evolutions the ECHR system – which as it is known, is something other than the European Union system – has played and still plays a fundamental role. In this case, therefore, the title of the seminar should have referred to the “European” law in general and not just that of the EU.

I therefore focused my attention on EU law and its impact on criminal investigations in fraud matters within the Community, not only for formal reasons, because it was the specific scope of the seminar, but also for another more substantial reason.

More precisely, all legislative and jurisprudential developments occurred in criminal law and its procedure by supranational European legal systems are substantially aimed at creating a common space of justice, with a view to recognise guarantees, common rights and for the purposes of a better circulation of evidence. If this is true, it does exist an area, a sector, where this process has been already realised or, at least, realised in a better way than elsewhere.

This is precisely the field of protection of the EU financial interests. In this sector, since the late ‘90s the European Union has put in place a series of legislative instruments to assist the investigations, and in particular the cross-border enquiries, and at the same time to protect the rights of the people involved, with no equal compared to any other field. As such, if the European Union is informed by the will to create, among other issues, also a common space of justice, both criminal and civil – as said in the founding treaty (i.e. Maastricht Treaty, 1992) – then we may affirm that, since more than 16 years, this purpose has been largely achieved, with specific modalities, in the field of the protection of EU’s financial interests (hereinafter “PIF Area”), even if just few legal practitioners have realised it.

This was because the PIF sector has always been essential to the existence of the Union and for the accomplishment of its purposes. Without effective protection of its own finances, the Union might not have the necessary funds not only to manage its administration, but also to grant them to the States or other beneficiaries. Indeed this is necessary for the realization of the great goals the Union intends achieving – sometimes with mixed success – Europe wide and worldwide, such as social cohesion and economic development, the progress of scientific research, environmental protection, the fight against poverty in third countries.

Therefore, the protection of its resources has always been essential for the Union, and since the conducts affecting such interest may constitute both irregularities at the administrative level, and criminal offenses, the relevant legislation at European level has always unfolded in between the so called First and Third Pillar in the European institutional framework after the Maastricht Treaty. In simple words, the First Pillar covered interventions in the Union’s own policies that did not concern the criminal law; the Third Pillar, on the contrary, was just about facilitating the judicial cooperation in criminal law.

Nevertheless, before going any further, it has to be clarified what the so called “PIF Area” is, to fill of content concepts that otherwise risk to be only theoretical. For the purpose of this presentation, also to avoid getting into technicalities of the Union’s Financial Regulation, with a view to simplifying it may be easier to refer to the Union budget sheet items. Indeed, since the early 70s, the Union has a budget with their own revenues and expenditures.

Revenues consist in customs duties and agricultural levies charged on import and export of goods (the so-called own resources),  a percentage of each EU country’s standardised value-added tax revenue and an additional sum provided by the Member States proportionally to each respective gross national income. Therefore every kind of conduct tending to avoid the payment and collection of duties and agricultural levies affects the EU financial interests. In our system, such conducts constitute the criminal offence of smuggling. Equally, the conducts aiming at evading the VAT payment are harmful for the EU budget. This category includes, for example, the so-called VAT  carousel fraud, which still today are matter of interest for several Italian prosecutor offices, like they have been in the recent years.

Actually, the issue of VAT is very sensitive and it is necessary, for sake of providing with a complete information, to mention that according to an opinion that is strengthening at the level of the Member States, and partly also of the European Parliament, in the negotiations on legislative proposals under way, such tax would be exclusively national, and only indirectly of Union relevance, and for this reason it should be considered outside the PIF area (1). However it must be said that this view is contradicted, for example, in the case law of the Court of Justice that has even recently stated that the application of VAT involves the Union’s financial interests (see Akberg Fransson case C-617/10). Continue reading “The impact of the EU law on Italian criminal procedure law in investigations on EU fraud”